“Leva o guarda-chuva que vai chover!”

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Quando você recebe esse aviso/profecia materna em um belo dia de sol, desde logo já imagina os quatro cenários possíveis: (1) você leva o guarda-chuva, não chove, e ele fica passeando com você o dia todo; (2) você leva, chove, e você não se molha; (3) você não leva, não chove, e fica tudo certo; e (4) você não leva, chove, fica molhado e ainda vai ouvir um sonoro “eu avisei”.

Esses quatro cenários não são muito diferentes quando o assunto é “Firmar um acordo de acionistas” para sua sociedade anônima. Embora não seja um documento obrigatório, é extremamente recomendado para garantir que todos os sócios estejam alinhados quanto às regras da sociedade e para assegurar que eventuais controvérsias não desestabilizem sua empresa.

O acordo de acionistas é celebrado para delinear como será a associação dos diversos acionistas envolvidos na operação, e são três os aspectos fundamentais que precisam ser ponderados pelos sócios na hora de definir as cláusulas desse acordo:

  1. Quem vai mandar na sociedade e como isso será feito? – regula o exercício do direito de voto, políticas de investimento e distribuição de dividendos, etc.
  2. Como será feita a transferência de ações? – como os acionistas poderão comprar/vender ações, se haverá preferência para adquirir ações, quais são as limitações para a negociabilidade das ações, etc.
  3. Como resolver os impasses? – mecanismos para solução de controvérsias (arbitragem, judiciário?).

Existem diversos mecanismos de bloqueio que podem ser utilizados no acordo de acionistas para tratar do item 2, relativo à entrada e saída de sócios. Listamos a seguir algumas cláusulas de bloqueio que podem ser incluídas no acordo de acionistas:

  1. Lock up provisions;
  2. Call option;
  3. Put option;
  4. Direito de preferência ou de primeira oferta (right of first refusal e right of first offer);
  5. Direito de veto;
  6. Drag along;
  7. Tag along;
  8. Look back provisions;
  9. Full ratchet clause;
  10. Non-compete/non-solicitation.

Nos próximos textos, explicaremos essas cláusulas de bloqueio em maiores detalhes, ressalvando que talvez nem todas elas sejam apropriadas para você – a inclusão dessas cláusulas faz parte da estratégia jurídica do negócio, e depende muito de qual parte se está representando.

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Fuja das pegadinhas do Non-Disclosure Agreement (NDA)

Você passou dias esquematizando a melhor forma de apresentar sua empresa, montou um pitch perfeito e treinou suas falas com todo mundo que se dispôs a ouvir. Está super preparado para apresentar sua startup para qualquer investidor. Mas e quando um investidor ou fundo de investimentos se interessar pela sua proposta e quiser conhecer mais a fundo sua startup – Você está preparado para dar sequência à operação de investimento? Sabe quais são os documentos que precisará providenciar?

Um desses documentos cruciais para sustentar a operação de investimentos é o Non-Disclosure Agreement (NDA), o Acordo de Confidencialidade. Esse documento tem como finalidade resguardar as informações sensíveis que são trocadas entre as partes durante a negociação, e sua estrutura é, à primeira vista, bastante simples. E nessa aparente simplicidade do NDA é onde reside o perigo: quase todo mundo já viu um NDA e, quem ainda não viu, basta pesquisar rapidamente no Google para encontrar diversos modelos de Acordos de Confidencialidade disponíveis. Por serem documentos bem concisos, dão a falsa impressão de que basta imprimir e assinar.

Contudo, é importante ficar atento para não cair nas pegadinhas do NDA, válidas tanto para o caso de captação de investimentos, quanto para outras operações, como alienação, fusão, elaboração de empreendimentos em conjunto, etc.

Listamos abaixo alguns pontos de muita atenção na hora de optar por um modelo de NDA:

  1. Existência de obrigação de exclusividade: Existe a possibilidade de se incluir no NDA, além da obrigação de confidencialidade, a exigência de exclusividade nas negociações por determinado prazo. Por exemplo: estipulação de exclusividade de 90 dias para que a startup não apresente as informações sensíveis para outro investidor/comprador/parceiro. A exclusividade nem sempre é ruim, mas sua viabilidade ou adequabilidade dependerá de uma análise da quantidade de ofertas que sua empresa pode achar no mercado durante as negociações.
  2. Reciprocidade: O NDA pode ser um acordo unilateral, em que só uma das partes divulgará informações sensíveis, ou bilateral, no qual as duas partes precisarão divulgar informações. Em geral, Acordos de Confidencialidade focados na captação de investimentos são unilaterais, mas é importante verificar, caso a caso, quando faz sentido que o NDA proteja só as informações de uma das partes, e quando é importante que proteja as informações sensíveis de ambas as partes.
  3. Extensão do sigilo: é fundamental que o NDA determine quais serão os tipos de informações sensíveis que serão reveladas durante as negociações, para que ambas partes envolvidas saibam desde logo o que deverá ser resguardado. Em regra, o NDA discrimina quais matérias específicas serão objeto de sigilo (detalhes de um produto ainda não lançado no mercado, informações sobre tecnologia inovadora, fórmula química, determinado aspecto do negócio…), mas pode fazer sentido para o seu caso exigir que o compromisso assumido pelas partes abarque todas as informações, que seja um processo totalmente sigiloso. O NDA pode estipular que só as informações confidenciais serão protegidas, ou pode determinar que a mera participação de uma das partes no processo de negociação será objeto de proteção e sigilo.
  4. Non-solicitation: É possível incluir no NDA cláusula determinando que o possível investidor/parceiro/comprador não poderá aliciar os empregados/fornecedores/ clientes da sua startup. Esse tipo de cláusula merece especial atenção para sua redação –> NDA pode definir qual será o limite do non-solicitation, indicando, por exemplo, quais tipos de contatos serão admitidos. Atenção: Cláusulas de non-solicitation têm baixa aceitação – É comum que essa cláusula seja incuída de forma subreptícia (disfarçado, “pra ver se cola”), estipulando-se um prazo de non-solicitation pelo tempo que durar a negociação e mais X anos.
  5. Prazos: Pode ser importante para o seu caso específico determinar que as informações trocadas sejam mantidas em confidencialidade por alguns anos depois do negócio. O mais comum é manter a confidencialidade por 2 ou 3 anos após as negociações. A forma de estipular o prazo do NDA pode ter grande impacto, e você precisará certificar-se que o tempo de sigilo acordado realmente garante a proteção das suas informações pelo tempo necessário, sem atrapalhar ou sobrecarregar suas atividades.
  6. Multa de caráter compensatório: estipular a aplicação de multa para o caso de descumprimento de alguma das cláusulas pactuadas no NDA ou para o vazamento de informações pode ser muito útil para reduzir a necessidade de provar o efetivo dano. No caso do vazamento de informações, por exemplo, basta comprovar que a outra parte revelou indevidamente algum dado trocado que já está caracterizado o dever de pagar a multa. A negociação da multa costuma ser bastante complicada, mas pode ser importante incluí-la no NDA.

Há diversos modelos de NDA disponíveis e, dependendo de quem for o possível investidor/parceiro/comprador, é provável que ele já lhe envie um modelo que tem o costume de utilizar. Não deixe de avaliar criticamente o texto e procure suporte jurídico para acompanhar a avaliação dos riscos junto com você.

Cláusulas que devem estar nos seus contratos

Quando o assunto é contrato, há dois tipos de empreendedores no mundo: (1) os que escolhem modelos repletos de mesóclises (“far-se-á”, “satisfar-se-ão”), linguagem rebuscada e títulos complexos, acreditando que linguagem bonita significa poder, e (2) os que escolhem os menores e mais diretos ao ponto, temendo assustar possíveis clientes ou fornecedores com documentos muito grandes.

Qualquer seja seu estilo, o importante é que você verifique se o documento escolhido para fazer prova dos termos do acordo realmente é capaz de guiar a execução do contrato e balizar a decisão do juiz na eventualidade de surgir um conflito entre as partes. Antes de escolher um modelo de contrato, procure identificar quais são seus interesses e necessidades no negócio que pretende pactuar e reflita sobre os riscos inerentes a esse negócio. Com esse brainstorming feito, apresente a seu advogado qual a sua necessidade e os riscos que você identificou e converse sobre as soluções jurídicas capazes de reduzi-los ou evitá-los.

Cada tipo de contrato tem suas obrigações e cláusulas específicas, mas, em regra, a estrutura desse documento segue um padrão comum. Listamos, abaixo, os principais itens que você deve verificar nos modelos que utiliza – especialmente se os pegou na internet e não os validou com algum advogado antes:

  • Qualificação das partes;
  • Objeto do contrato;
  • Forma e condições de remuneração;
  • Vigência;
  • Imposição de multa para o caso de descumprimento da obrigação pactuada;
  • Instituição de garantias para assegurar o cumprimento da obrigação;
  • Responsabilidade e eventual indenização pelo descumprimento ou pelo cumprimento de forma diversa da pactuada;
  • Confidencialidade (non disclosure);
  • Propriedade intelectual;
  • Formas de extinção e rescisão contratual;
  • Forma de solução de conflitos: caso surja algum conflito na execução do contrato, esse será submetido à análise da justiça comum ou de um árbitro/tribunal arbitral? Qual será o foro? Haverá tentativa de mediação ou negociação antes?

Essa lista não é exaustiva, mas apenas um guia geral para facilitar na busca por um documento que atenda, de fato, às suas necessidades. Certifique-se que entende todas as cláusulas expressas no documento e verifique se são razoáveis as obrigações estipuladas. Por exemplo: se for um contrato com um possível cliente pelo qual você se obriga a entregar determinada quantidade de mercadorias num prazo X. Seu produto depende de um subproduto que lhe é entregue por um fornecedor. Se esse fornecedor não puder entregar no prazo, isso vai atrasar em quanto sua produção? Você tem estoque suficiente para entregar no prazo pactuado? Se o fornecedor parar de entregar o produto dele, você tem outros capazes de substitui-lo? Isso posto, pense se o prazo X realmente é factível e, se não puder atendê-lo, se a multa estipulada está dentro das suas condições.

Reflexão da semana: se o motorista do Uber é empregado, seu colaborador também é?

Eu imaginava que o esporte preferido dos brasileiros era o futebol, mas descobri que é processar o patrão.

MICHAEL GEOGHEGAN


Como bem disse Michael Geoghegan, primeiro presidente do HSBC no Brasil, o esporte preferido dos brasileiros não é o futebol, é processar o patrão. Por isso, especialmente quando o assunto envolve direitos trabalhistas, é fundamental que o empreendedor tenha em mente, desde o início, que a definição adequada do vínculo empregatício de seus colaboradores pode evitar grandes transtornos.

De fato, o colaborador que se sente lesado em seus direitos não poupa esforços para ingressar com um processo trabalhista. Essa realidade, porém, não é exclusiva do Brasil.

Nos EUA, a Comissão Trabalhista da Califórnia foi acionada por uma motorista afiliada ao Uber em São Francisco que reivindicava o reconhecimento de vínculo trabalhista com a empresa. A decisão, que foi apresentada essa semana em São Francisco, reconheceu o vínculo trabalhista sob o fundamento de que, embora o Uber alegue não exercer nenhum controle sobre o motorista, a empresa está envolvida em cada um dos aspectos da operação.

Não há, ainda, posicionamento pacífico acerca do caráter trabalhista das relações entre os motoristas cadastrados e o Uber, mas a decisão da Califórnia no caso do Uber já vale para chamar a atenção do empreendedor para os efeitos da caracterização dos colaboradores como empregados, tais como a inclusão de gastos com previdência social e tributação da relação trabalhista.

No Brasil, as relações trabalhistas são caracterizadas por elementos fixados na legislação, não havendo espaço para discricionariedade do juiz na identificação dos requisitos que compõem o vínculo trabalhista. A definição de empregado está prevista no artigo 3º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho):

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, a caracterização do vínculo empregatício no Brasil, nos termos do art. 3º da CLT, depende da presença de 4 elementos na relação entre o colaborador e o empregado:

  • Pessoalidade: apenas a pessoa física contratada pode prestar o trabalho;
  • Não eventualidade: frequência na prestação dos serviços;
  • Subordinação: o colaborador fica à disposição do empregador;
  • Onerosidade: pagamento mediante salário.

A lição que a decisão da Califórnia no caso do Uber deixa é que, por mais específico que seja o modelo de colaboração que você utiliza na sua empresa, uma avaliação criteriosa dos elementos que caracterizam o vínculo trabalhista pode ser vital para evitar um passivo indesejado. Por isso, não deixe de avaliar se os 4 elementos caracterizadores do vínculo trabalhista são preenchidos nas relações que você mantém com seus colaboradores.

Leia sobre a decisão da Califórnia no caso Uber na Forbes Brasil e no G1.

Firmar contrato ou não firmar contrato – eis a questão

Depois de ter desenvolvido sua ideia e criado um protótipo pronto para ser testado no mercado, você finalmente conseguiu um cliente em potencial. Feitas as negociações iniciais, vocês combinaram verbalmente como seria realizada a prestação do serviço/entrega do produto.

Na ânsia de colocar seu negócio para funcionar logo, você confia que o acordo verbal é mais que suficiente para testar seu protótipo e não se preocupa em formalizar um contrato indicando os termos que regularão essa prestação de serviço, pois sabe que o contrato exige o máximo de atenção a detalhes, prazos e obrigações e acha que, além de atrasar seu cronograma, essa formalidade pode acabar afastando o cliente.

Eis então a dúvida: vale a pena formalizar um contrato e garantir a segurança do negócio, ou é preferível arriscar e testar seu protótipo na base da confiança (do acordo verbal)?

O contrato é interessante para você porque fixa a remuneração combinada, determinada o modo de pagamento e eventual aplicação de multa em caso de não pagamento, e ainda assegura que você estará isento de responsabilidade para o que extrapolar o combinado. Para seu cliente, o contrato é benéfico por prever a forma e a qualidade de cumprimento do serviço combinado e os prazos para o cumprimento. Além disso, ambas as partes beneficiam-se da determinação clara de quem arcará com as obrigações tributárias. Certamente, o contrato é a melhor maneira de garantir segurança à execução do serviço combinado.

Por outro lado, contratos são documentos que demandam grande atenção às cláusulas pactuadas, pois uma cláusula mal escrita pode gerar obrigações além das que você inicialmente pensou em assumir. Assim, é certo que seu cliente precisará de tempo para revisar os termos do contrato e discutir com você eventual dúvida.

Já os acordos verbais, embora sejam mais rápidos e fáceis, não trazem segurança ao negócio. Há quem confie na boa índole alheia e ache que tudo vai dar certo no final, mas vale lembrar que imprevistos acontecem e podem alterar significativamente o pactuado. E, no caso do acordo verbal, não há como provar o que foi efetivamente combinado.

O que fazer, então, para acelerar a execução do serviço e a validação de seu produto?

O ideal é que você possa formalizar os termos da prestação de serviço por meio de um contrato – devidamente revisado por seu advogado (evite usar modelos genéricos achados na internet). Mas, se você não puder formalizar um contrato, tente estabelecer um memorando de entendimentos com seu cliente em potencial. Esse documento, menos formal que um contrato, é suficiente para delinear os termos em que se dará a prestação do serviço, é mais rápido e ainda serve como prova.

Em todo caso, qualquer seja a modalidade que você escolher, uma sugestão sempre interessante é enviar um email alinhando os termos combinados logo após as reuniões e solicitando ao cliente que confirme o conteúdo, validando o acordado.

Vesting e seus aspectos jurídicos

Estratégia muito utilizada para reter talentos, o vesting é o direito concedido aos funcionários, advisors e mesmo aos membros fundadores de adquirir ações/cotas da sociedade após determinado período de trabalho (prazo de carência). Além de útil para manter o foco da equipe nos resultados, o vesting é uma ferramenta eficaz para determinar a real participação acionária daquele membro que decide desligar-se do time.

Nós já falamos no post “Todo carnaval – e toda sociedade – tem seu fim” sobre a necessidade de prever, desde o início da sociedade, como vai ser quando a parceria chegar o fim. O vesting vem reforçar essa necessidade ao elencar as condições mínimas de dedicação ao desenvolvimento do negócio para a obtenção de participação acionária.

Vesting é um negócio jurídico de natureza contratual que pode ser oferecido por meio de um contrato exclusivo para tratar da concessão de participação acionária ou por simples cláusula de vesting. Qualquer seja a modalidade que você escolher, fique atento à linguagem que utilizará na redação do vesting, pois, uma vez acordado, o exercício desse direito de opção de compra poderá ser cobrado inclusive judicialmente.

Listamos, abaixo, alguns pontos de atenção sobre o assunto:

  1. PERÍODO DE CARÊNCIA

A concessão de participação acionária aos funcionários, colaboradores e aos próprios fundadores tem como critério o tempo de efetiva contribuição para o crescimento do negócio.

Como é na definição do tempo de carência que você identifica a dedicação esperada de cada membro da equipe, pode ser interessante estipular períodos diferentes para a aquisição do direito de compra. Por exemplo, fundadores podem ter um vesting de 5 anos e demais funcionários/colaboradores de 3 anos. Outra possibilidade é determinar um percentual progressivo ao longo do tempo a partir de um prazo de carência mínimo para início de captação.

  1. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL E AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

Se você optar por incluir vesting em seus contratos, fique atento ao impacto que o percentual ofertado a cada membro do time terá, ao longo dos anos, em razão da variação do capital social ou do valor da sua startup. Sempre que propuser vesting a seus parceiros, lembre-se de dispor sobre a participação no caso de alteração do capital social (por exemplo, quando sua startup receber aporte de investimentos).

  1. VESTING GERA RISCOS TRABALHISTAS OU PREVIDENCIÁRIOS?

A Justiça do Trabalho[1] já se manifestou em diversos precedentes que o vesting não tem natureza salarial e, por isso, não implica, de imediato, ônus trabalhistas ou previdenciários aos empresários.

De fato, a adoção do vesting gera para os membros da equipe mera expectativa de direito que só se consolida após o prazo de carência (vesting). Além disso, o vesting não traz qualquer garantia de retorno, uma vez que o percentual regulado varia conforme as flutuações de mercado e de acordo com a lucratividade da sociedade.

Contudo, destacamos o seguinte PONTO DE ATENÇÃO: uma cláusula mal escrita ou a adoção de estrutura inadequada pode alterar a natureza jurídica do vesting, tornando-o parcela salarial. Nessa hipótese, você não apenas estará sujeito à carga previdenciária incidente sobre o vesting, como também poderá ter problemas trabalhistas.

  1. ALINHAR VESTING NO MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS

Se você ainda está no início da estruturação de sua startup, é aconselhável estabelecer, desde logo, as regras e condições para o vesting por meio de um memorando de entendimentos. Sugerimos, dentre outros aspectos, que você inclua:

  • Regras do vesting, com definição clara do prazo de carência e percentual disponibilizado;
  • Participação em caso de alteração no contrato social;
  • Saída antecipada ou morte do beneficiário;
  • Metas e responsabilidades do beneficiário que lhe dão direito à compra de ações/cotas.

Sempre utilize critérios objetivos para definir a forma de aquisição de participação societária e lance mão do memorando de entendimentos para estabelecer regras claras para a obtenção desse benefício.

[1] Nesse sentido, ver o Recurso Ordinário nº 0115000-58.2009.5.03.0023 e o Recurso Ordinário nº 0089500-17.2009.5.03.0014, ambos do TRT-3ª Região.

Memorando de Entendimentos Episódio II – Ataque dos efeitos vinculantes

Você conheceu uma pessoa que parecia o sócio perfeito para seu empreendimento e, assim, resolveu assinar um memorando de entendimentos para fixar os termos que regularão a futura sociedade.

Acontece que, com o tempo, você percebeu que essa pessoa tinha uma visão diferente da sua para o futuro do negócio, e essa discórdia fez com que não conseguissem consolidar juridicamente a estrutura da empresa. Em razão dessa dissonância, seu parceiro acabou se distanciando do negócio. Diante desse cenário, você decide distratar o memorando de entendimentos.

Nesse momento em que as relações já estão mais desgastadas, seu parceiro pode argumentar que o memorando de entendimentos que vocês firmaram lá no início das conversas concretiza os direitos dele sobre o negócio, de modo que, se você quiser cortá-lo do empreendimento, deverá comprar sua parcela.

Sua reação diante dessa abordagem certamente será a de questionar se esse documento que vocês assinaram apenas para deixar claros os termos que regulariam uma futura sociedade teria força vinculante capaz de criar responsabilidade para as partes.

Como esclarecemos em Memorando de Entendimentos Episódio I: afastando a ameaça fantasma, o memorando de entendimentos é um contrato preliminar que tem como finalidade apresentar os termos preliminares da negociação. Acordos como o memorando de entendimentos podem ser encaixados em duas categorias, sendo que a definição da responsabilidade das partes para o caso de descumprimento depende dos termos e das palavras utilizadas no texto e na boa-fé das partes.

Intenção das partes é a de se vincularem

 Nessa primeira hipótese, as partes incluem no memorando de entendimentos todos os aspectos que regulam sua parceria e estão prontas para se vincularem a essas condições, mas definem que esses termos serão esclarecidos de forma mais precisa em um contrato posterior.

Como a intenção das partes nesse caso é, notadamente, a de iniciar uma parceria formal desde logo, o memorando que assinam já contém todos os elementos contratuais necessários para a formalização, bastando ao futuro contrato apenas melhor definição dos termos pactuados.

Por mais que o memorando de entendimentos seja um contrato preliminar, como as partes, nessa situação, já estipularam todos os elementos contratuais para sua parceria e desejam estabelecer um vínculo desde já, esse documento terá força vinculante para as partes independentemente da existência de um contrato posterior.

Intenção das partes não é a de se vincularem

Em regra, a intenção das partes ao firmar um contrato preliminar tal qual o memorando de entendimentos não é a de se vincularem, mas apenas registrar fatos e termos futuros. Nesse caso, como a expectativa das partes é puramente consolidar os direitos e deveres de cada um em futuro contrato, esse documento preliminar não acarreta efeito vinculante para as partes.

Mas atenção: é fundamental que as partes estabeleçam, no texto do memorando, que os elementos finais da parceria serão acordados em contrato posterior. Se o memorando que você assinou contém todos os elementos de um contrato definitivo, sem estipular reserva para tratativas futuras, você estará sujeito aos efeitos vinculantes desse memorando de entendimentos.

Assinar ou não um memorando de entendimentos

Alinhar os termos que definirão a parceria e as expectativas das partes por meio do memorando de entendimentos continua sendo um passo importante para evitar conflitos entre os futuros sócios no caso de a relação dar errado, mas também é de fundamental importância ser claro quanto ao caráter vinculante ou não desse documento (ou sobre quais aspectos serão vinculantes).

Muitos empreendedores ficam intimidados pelo volume e complexidade dos contratos que envolvem seu negócio, então é possível que você se depare com um contrato “disfarçado” de memorando de entendimentos em uma tentativa de driblar esse incômodo. Fique atento para a questão da responsabilidade nesse tipo de documento e, em caso de dúvida, consulte um advogado de sua confiança antes de assinar.