Colaboradores

Reflexão da semana: se o motorista do Uber é empregado, seu colaborador também é?

Eu imaginava que o esporte preferido dos brasileiros era o futebol, mas descobri que é processar o patrão.

MICHAEL GEOGHEGAN


Como bem disse Michael Geoghegan, primeiro presidente do HSBC no Brasil, o esporte preferido dos brasileiros não é o futebol, é processar o patrão. Por isso, especialmente quando o assunto envolve direitos trabalhistas, é fundamental que o empreendedor tenha em mente, desde o início, que a definição adequada do vínculo empregatício de seus colaboradores pode evitar grandes transtornos.

De fato, o colaborador que se sente lesado em seus direitos não poupa esforços para ingressar com um processo trabalhista. Essa realidade, porém, não é exclusiva do Brasil.

Nos EUA, a Comissão Trabalhista da Califórnia foi acionada por uma motorista afiliada ao Uber em São Francisco que reivindicava o reconhecimento de vínculo trabalhista com a empresa. A decisão, que foi apresentada essa semana em São Francisco, reconheceu o vínculo trabalhista sob o fundamento de que, embora o Uber alegue não exercer nenhum controle sobre o motorista, a empresa está envolvida em cada um dos aspectos da operação.

Não há, ainda, posicionamento pacífico acerca do caráter trabalhista das relações entre os motoristas cadastrados e o Uber, mas a decisão da Califórnia no caso do Uber já vale para chamar a atenção do empreendedor para os efeitos da caracterização dos colaboradores como empregados, tais como a inclusão de gastos com previdência social e tributação da relação trabalhista.

No Brasil, as relações trabalhistas são caracterizadas por elementos fixados na legislação, não havendo espaço para discricionariedade do juiz na identificação dos requisitos que compõem o vínculo trabalhista. A definição de empregado está prevista no artigo 3º da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho):

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, a caracterização do vínculo empregatício no Brasil, nos termos do art. 3º da CLT, depende da presença de 4 elementos na relação entre o colaborador e o empregado:

  • Pessoalidade: apenas a pessoa física contratada pode prestar o trabalho;
  • Não eventualidade: frequência na prestação dos serviços;
  • Subordinação: o colaborador fica à disposição do empregador;
  • Onerosidade: pagamento mediante salário.

A lição que a decisão da Califórnia no caso do Uber deixa é que, por mais específico que seja o modelo de colaboração que você utiliza na sua empresa, uma avaliação criteriosa dos elementos que caracterizam o vínculo trabalhista pode ser vital para evitar um passivo indesejado. Por isso, não deixe de avaliar se os 4 elementos caracterizadores do vínculo trabalhista são preenchidos nas relações que você mantém com seus colaboradores.

Leia sobre a decisão da Califórnia no caso Uber na Forbes Brasil e no G1.

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Firmar contrato ou não firmar contrato – eis a questão

Depois de ter desenvolvido sua ideia e criado um protótipo pronto para ser testado no mercado, você finalmente conseguiu um cliente em potencial. Feitas as negociações iniciais, vocês combinaram verbalmente como seria realizada a prestação do serviço/entrega do produto.

Na ânsia de colocar seu negócio para funcionar logo, você confia que o acordo verbal é mais que suficiente para testar seu protótipo e não se preocupa em formalizar um contrato indicando os termos que regularão essa prestação de serviço, pois sabe que o contrato exige o máximo de atenção a detalhes, prazos e obrigações e acha que, além de atrasar seu cronograma, essa formalidade pode acabar afastando o cliente.

Eis então a dúvida: vale a pena formalizar um contrato e garantir a segurança do negócio, ou é preferível arriscar e testar seu protótipo na base da confiança (do acordo verbal)?

O contrato é interessante para você porque fixa a remuneração combinada, determinada o modo de pagamento e eventual aplicação de multa em caso de não pagamento, e ainda assegura que você estará isento de responsabilidade para o que extrapolar o combinado. Para seu cliente, o contrato é benéfico por prever a forma e a qualidade de cumprimento do serviço combinado e os prazos para o cumprimento. Além disso, ambas as partes beneficiam-se da determinação clara de quem arcará com as obrigações tributárias. Certamente, o contrato é a melhor maneira de garantir segurança à execução do serviço combinado.

Por outro lado, contratos são documentos que demandam grande atenção às cláusulas pactuadas, pois uma cláusula mal escrita pode gerar obrigações além das que você inicialmente pensou em assumir. Assim, é certo que seu cliente precisará de tempo para revisar os termos do contrato e discutir com você eventual dúvida.

Já os acordos verbais, embora sejam mais rápidos e fáceis, não trazem segurança ao negócio. Há quem confie na boa índole alheia e ache que tudo vai dar certo no final, mas vale lembrar que imprevistos acontecem e podem alterar significativamente o pactuado. E, no caso do acordo verbal, não há como provar o que foi efetivamente combinado.

O que fazer, então, para acelerar a execução do serviço e a validação de seu produto?

O ideal é que você possa formalizar os termos da prestação de serviço por meio de um contrato – devidamente revisado por seu advogado (evite usar modelos genéricos achados na internet). Mas, se você não puder formalizar um contrato, tente estabelecer um memorando de entendimentos com seu cliente em potencial. Esse documento, menos formal que um contrato, é suficiente para delinear os termos em que se dará a prestação do serviço, é mais rápido e ainda serve como prova.

Em todo caso, qualquer seja a modalidade que você escolher, uma sugestão sempre interessante é enviar um email alinhando os termos combinados logo após as reuniões e solicitando ao cliente que confirme o conteúdo, validando o acordado.

Vesting e seus aspectos jurídicos

Estratégia muito utilizada para reter talentos, o vesting é o direito concedido aos funcionários, advisors e mesmo aos membros fundadores de adquirir ações/cotas da sociedade após determinado período de trabalho (prazo de carência). Além de útil para manter o foco da equipe nos resultados, o vesting é uma ferramenta eficaz para determinar a real participação acionária daquele membro que decide desligar-se do time.

Nós já falamos no post “Todo carnaval – e toda sociedade – tem seu fim” sobre a necessidade de prever, desde o início da sociedade, como vai ser quando a parceria chegar o fim. O vesting vem reforçar essa necessidade ao elencar as condições mínimas de dedicação ao desenvolvimento do negócio para a obtenção de participação acionária.

Vesting é um negócio jurídico de natureza contratual que pode ser oferecido por meio de um contrato exclusivo para tratar da concessão de participação acionária ou por simples cláusula de vesting. Qualquer seja a modalidade que você escolher, fique atento à linguagem que utilizará na redação do vesting, pois, uma vez acordado, o exercício desse direito de opção de compra poderá ser cobrado inclusive judicialmente.

Listamos, abaixo, alguns pontos de atenção sobre o assunto:

  1. PERÍODO DE CARÊNCIA

A concessão de participação acionária aos funcionários, colaboradores e aos próprios fundadores tem como critério o tempo de efetiva contribuição para o crescimento do negócio.

Como é na definição do tempo de carência que você identifica a dedicação esperada de cada membro da equipe, pode ser interessante estipular períodos diferentes para a aquisição do direito de compra. Por exemplo, fundadores podem ter um vesting de 5 anos e demais funcionários/colaboradores de 3 anos. Outra possibilidade é determinar um percentual progressivo ao longo do tempo a partir de um prazo de carência mínimo para início de captação.

  1. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL E AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

Se você optar por incluir vesting em seus contratos, fique atento ao impacto que o percentual ofertado a cada membro do time terá, ao longo dos anos, em razão da variação do capital social ou do valor da sua startup. Sempre que propuser vesting a seus parceiros, lembre-se de dispor sobre a participação no caso de alteração do capital social (por exemplo, quando sua startup receber aporte de investimentos).

  1. VESTING GERA RISCOS TRABALHISTAS OU PREVIDENCIÁRIOS?

A Justiça do Trabalho[1] já se manifestou em diversos precedentes que o vesting não tem natureza salarial e, por isso, não implica, de imediato, ônus trabalhistas ou previdenciários aos empresários.

De fato, a adoção do vesting gera para os membros da equipe mera expectativa de direito que só se consolida após o prazo de carência (vesting). Além disso, o vesting não traz qualquer garantia de retorno, uma vez que o percentual regulado varia conforme as flutuações de mercado e de acordo com a lucratividade da sociedade.

Contudo, destacamos o seguinte PONTO DE ATENÇÃO: uma cláusula mal escrita ou a adoção de estrutura inadequada pode alterar a natureza jurídica do vesting, tornando-o parcela salarial. Nessa hipótese, você não apenas estará sujeito à carga previdenciária incidente sobre o vesting, como também poderá ter problemas trabalhistas.

  1. ALINHAR VESTING NO MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS

Se você ainda está no início da estruturação de sua startup, é aconselhável estabelecer, desde logo, as regras e condições para o vesting por meio de um memorando de entendimentos. Sugerimos, dentre outros aspectos, que você inclua:

  • Regras do vesting, com definição clara do prazo de carência e percentual disponibilizado;
  • Participação em caso de alteração no contrato social;
  • Saída antecipada ou morte do beneficiário;
  • Metas e responsabilidades do beneficiário que lhe dão direito à compra de ações/cotas.

Sempre utilize critérios objetivos para definir a forma de aquisição de participação societária e lance mão do memorando de entendimentos para estabelecer regras claras para a obtenção desse benefício.

[1] Nesse sentido, ver o Recurso Ordinário nº 0115000-58.2009.5.03.0023 e o Recurso Ordinário nº 0089500-17.2009.5.03.0014, ambos do TRT-3ª Região.

Memorando de Entendimentos Episódio I: afastando a ameaça fantasma

Pense nesse cenário: você propõe parceria a alguém (possível sócio, investidor, fornecedor…) e expõe o que pretende com essa parceria e o que espera do seu parceiro. Pode ser que ele tope a proposta e decida firmar com você um contrato. O que você faz?:

  1. Parte direto para a execução da parceria. Eventualmente vocês assinarão um contrato, mas não pode perder tempo com isso agora.
  2. Inicia os trâmites para a elaboração do contrato de parceria e mantém seu futuro parceiro em stand by até que o contrato esteja devidamente assinado.
  3. Providencia um contrato preliminar estipulando os termos básicos da futura relação, inicia a execução da parceria e, depois, conclui o contrato definitivo.

Se você optou pela alternativa 1, está correndo um sério risco. Ainda que seu parceiro pareça idôneo e que a relação tenha tudo para dar certo, ignorar que cada um interpreta seu papel e seus direitos de um modo diferente e que conflitos são naturais a qualquer relação pode ser um erro fatal. A alternativa 2 também não parece interessante porque, muitas vezes, esperar para fechar uma parceria pode significar a perda de uma oportunidade. Por sua vez, a alternativa 3 traz a melhor opção para resguardar seu negócio.

O contrato preliminar é um instrumento usado para que as partes interessadas em iniciar uma relação se comprometam a celebrar, mais tarde, outro contrato, que será o principal. Como a fase de negociação não é simples, o objetivo do contrato preliminar é consignar os pontos sobre os quais as partes discutiram e entraram em consenso.

E é exatamente essa a função do Memorando de Entendimentos, também conhecido como memorandum of understanding, MoU, carta de intenção, term sheet, heads of agreement e protocolo de negociação.  Ele nada mais é que um contrato preliminar que estabelece as bases para a futura relação que as partes pretendem constituir.

Embora o memorando de entendimentos possa ser firmado com qualquer tipo de parceiro com o qual se pretende estabelecer uma relação futura, é de especial importância a elaboração desse documento na fase de pré-investimento. Além desse contrato preliminar, no post Todo carnaval – e toda sociedade – tem seu fim discutimos outras ferramentas que os fundadores podem utilizar para alinhar previamente as condições da parceria.

Nesse momento em que os fundadores estão começando a discutir seus direitos e deveres, o memorando tem a função de garantir que todos interpretem as condições da parceria da mesma maneira e de evitar que futuros problemas – em especial os que pareciam improváveis ou absurdos no início – sejam uma ameaça fantasma para o sucesso do empreendimento. Dentre outros aspectos, o memorando que regula a relação entre os sócios deve dispor sobre:

Participações e porcentagem de cada um; –  Responsabilidades e funções (cargos); – Quem responderá pela empresa e em quais condições será a representação; – Horários e dedicação esperada;  – Disposições sobre eventos inesperados: morte, incapacitação, problemas na família; – Opções de retirada; – Vesting.

Em regra, a intenção das partes ao firmar um memorando de entendimentos não é a de se vincularem desde já, mas apenas a de registrar os assuntos sobre os quais discutiram e fixar as definições de uma futura relação. Contudo, é possível que o memorando de entendimentos gere efeitos jurídicos vinculantes para as partes. Discutiremos os efeitos vinculantes do memorando de entendimentos no Episódio II, aguarde.

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