Abertura

Fuja das pegadinhas do Non-Disclosure Agreement (NDA)

Você passou dias esquematizando a melhor forma de apresentar sua empresa, montou um pitch perfeito e treinou suas falas com todo mundo que se dispôs a ouvir. Está super preparado para apresentar sua startup para qualquer investidor. Mas e quando um investidor ou fundo de investimentos se interessar pela sua proposta e quiser conhecer mais a fundo sua startup – Você está preparado para dar sequência à operação de investimento? Sabe quais são os documentos que precisará providenciar?

Um desses documentos cruciais para sustentar a operação de investimentos é o Non-Disclosure Agreement (NDA), o Acordo de Confidencialidade. Esse documento tem como finalidade resguardar as informações sensíveis que são trocadas entre as partes durante a negociação, e sua estrutura é, à primeira vista, bastante simples. E nessa aparente simplicidade do NDA é onde reside o perigo: quase todo mundo já viu um NDA e, quem ainda não viu, basta pesquisar rapidamente no Google para encontrar diversos modelos de Acordos de Confidencialidade disponíveis. Por serem documentos bem concisos, dão a falsa impressão de que basta imprimir e assinar.

Contudo, é importante ficar atento para não cair nas pegadinhas do NDA, válidas tanto para o caso de captação de investimentos, quanto para outras operações, como alienação, fusão, elaboração de empreendimentos em conjunto, etc.

Listamos abaixo alguns pontos de muita atenção na hora de optar por um modelo de NDA:

  1. Existência de obrigação de exclusividade: Existe a possibilidade de se incluir no NDA, além da obrigação de confidencialidade, a exigência de exclusividade nas negociações por determinado prazo. Por exemplo: estipulação de exclusividade de 90 dias para que a startup não apresente as informações sensíveis para outro investidor/comprador/parceiro. A exclusividade nem sempre é ruim, mas sua viabilidade ou adequabilidade dependerá de uma análise da quantidade de ofertas que sua empresa pode achar no mercado durante as negociações.
  2. Reciprocidade: O NDA pode ser um acordo unilateral, em que só uma das partes divulgará informações sensíveis, ou bilateral, no qual as duas partes precisarão divulgar informações. Em geral, Acordos de Confidencialidade focados na captação de investimentos são unilaterais, mas é importante verificar, caso a caso, quando faz sentido que o NDA proteja só as informações de uma das partes, e quando é importante que proteja as informações sensíveis de ambas as partes.
  3. Extensão do sigilo: é fundamental que o NDA determine quais serão os tipos de informações sensíveis que serão reveladas durante as negociações, para que ambas partes envolvidas saibam desde logo o que deverá ser resguardado. Em regra, o NDA discrimina quais matérias específicas serão objeto de sigilo (detalhes de um produto ainda não lançado no mercado, informações sobre tecnologia inovadora, fórmula química, determinado aspecto do negócio…), mas pode fazer sentido para o seu caso exigir que o compromisso assumido pelas partes abarque todas as informações, que seja um processo totalmente sigiloso. O NDA pode estipular que só as informações confidenciais serão protegidas, ou pode determinar que a mera participação de uma das partes no processo de negociação será objeto de proteção e sigilo.
  4. Non-solicitation: É possível incluir no NDA cláusula determinando que o possível investidor/parceiro/comprador não poderá aliciar os empregados/fornecedores/ clientes da sua startup. Esse tipo de cláusula merece especial atenção para sua redação –> NDA pode definir qual será o limite do non-solicitation, indicando, por exemplo, quais tipos de contatos serão admitidos. Atenção: Cláusulas de non-solicitation têm baixa aceitação – É comum que essa cláusula seja incuída de forma subreptícia (disfarçado, “pra ver se cola”), estipulando-se um prazo de non-solicitation pelo tempo que durar a negociação e mais X anos.
  5. Prazos: Pode ser importante para o seu caso específico determinar que as informações trocadas sejam mantidas em confidencialidade por alguns anos depois do negócio. O mais comum é manter a confidencialidade por 2 ou 3 anos após as negociações. A forma de estipular o prazo do NDA pode ter grande impacto, e você precisará certificar-se que o tempo de sigilo acordado realmente garante a proteção das suas informações pelo tempo necessário, sem atrapalhar ou sobrecarregar suas atividades.
  6. Multa de caráter compensatório: estipular a aplicação de multa para o caso de descumprimento de alguma das cláusulas pactuadas no NDA ou para o vazamento de informações pode ser muito útil para reduzir a necessidade de provar o efetivo dano. No caso do vazamento de informações, por exemplo, basta comprovar que a outra parte revelou indevidamente algum dado trocado que já está caracterizado o dever de pagar a multa. A negociação da multa costuma ser bastante complicada, mas pode ser importante incluí-la no NDA.

Há diversos modelos de NDA disponíveis e, dependendo de quem for o possível investidor/parceiro/comprador, é provável que ele já lhe envie um modelo que tem o costume de utilizar. Não deixe de avaliar criticamente o texto e procure suporte jurídico para acompanhar a avaliação dos riscos junto com você.

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Estruturar-se como SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO pode beneficiar seu aporte de investimentos

Quando o assunto em pauta é estrutura societária, você pode confessar que as primeiras palavras nas quais pensou foram: Sociedade anônima e Sociedade limitada. Porém, quando se trata da discussão da melhor estrutura societária para a sua startup, se você não pensou em sociedade em conta de participação, pode ter deixado passar a chance de ampliar sua cartela de investidores.

Embora a burocracia para registrar uma sociedade limitada seja menor que para registrar uma sociedade anônima, em ambos os casos é necessário informar a participação dos sócios investidores na sociedade. Essa formalidade no momento do registro existe em razão do caráter personificado dessas duas modalidades societárias.

A sociedade em conta de participação (SCP), por outro lado, é um modelo societário que dispensa qualquer formalidade para existir. Isso significa que os atos societários de uma SCP não estão sujeitos a registro na junta comercial (art. 992 e 993 do Código Civil), de forma que esse é um tipo societário que não possui personalidade jurídica própria.

E é exatamente nesse ponto que reside uma das vantagens da sociedade em conta de participação no que se refere ao aporte de investimentos: o sigilo oferecido aos sócios ocultos. As SCP são formadas por dois tipos de sócios:

  • O sócio ostensivo, que é aquele que se responsabiliza pelos negócios da empresa perante terceiros; e
  • O sócio oculto (ou sócio participante), que é aquele que não aparece perante terceiros, obrigando-se apenas para com o sócio ostensivo, nos termos do contrato.

Nessa modalidade societária, é apenas o sócio ostensivo quem assume, em seu nome, as obrigações firmadas com terceiros e se responsabiliza por elas. Os sócios ocultos, que apenas participam da sociedade (seus investidores), possuem obrigações somente para com o sócio ostensivo e nos termos do contrato que firmaram com ele.

Essa informação é de especial relevância quando se avalia a responsabilidade dos sócios, e constitui uma das maiores vantagens da SCP para o aporte de investimentos.  Enquanto as demais modalidades societárias não fazem distinção legal entre os sócios efetivos e os investidores no que tange à responsabilidade jurídica, a SCP tem como característica a responsabilidade ilimitada do sócio ostensivo perante terceiro.

Na SCP, os investidores, por serem sócios apenas participantes, não respondem com seu patrimônio pelos compromissos e ações adotados pelo sócio ostensivo. Se, por um lado, a responsabilidade jurídica perante terceiros é exclusiva do sócio ostensivo, por outro, os sócios participantes respondem perante o sócio ostensivo por todas as obrigações que assumiram em contrato. Assim dispõe o art. 991 do Código Civil:

 Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Contudo há uma exceção para essa regra: os sócios participantes serão solidariamente responsabilizados se tomarem parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, nos termos do parágrafo único do art. 993 do Código Civil:

 Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

É importante ressaltar que o referido parágrafo único reforça o direito dos sócios ocultos de fiscalizar a gestão dos negócios. Dessa forma, embora o empreendedor conte com autonomia para gerir seu negócio como quiser, é um direito de seu investidor fiscalizar seus negócios e opinar sobre a condução da sua startup.

Do ponto de vista do investidor, o aporte de capital em uma startup estruturada como sociedade em conta de participação é vantajosa tanto por assegurar seu patrimônio de eventual responsabilização jurídica por atos praticados pelo empreendedor, quanto por reduzir o risco do investimento.

Vale destacar, por fim, um ponto de atenção: a escolha do tipo societário deve passar por criteriosa avaliação jurídica. A indicação da modalidade sociedade em conta de participação não pode vir dissociada de um estudo sobre a intenção dos sócios.

Sendo assim, além de conversar com seu contador sobre a melhor estrutura societária para sua startup, consulte um advogado especializado em empresas para avaliar o modelo mais adequado para:

  1. Seu ramo de atividades: verifique se o tipo de atividade que você pretende exercer não exige a adoção de determinada estrutura societária. Por exemplo, se sua startup exercer uma atividade típica de instituições financeiras, você precisará adotar o tipo sociedade anônima;
  2. Sua estratégia de negócios: se você tiver a intenção de, no futuro, emitir ações ou debêntures, deve estruturar sua empresa como sociedade anônima, não sendo interessante adotar o tipo SCP.

A importância da pesquisa de anterioridade para o registro de marca

Você teve uma ideia genial, montou uma equipe competente e confiável para desenvolver essa ideia, criou seu MVP (do inglês Minimum Viable Product) e já está se preparando para buscar investimentos para seu negócio.

Paralelamente, já iniciou um trabalho para escolher a marca que mais representa sua proposta e que mais destaca seu produto no mercado. Você sabe bem que a construção da sua imagem, a divulgação da sua marca e a fidelização de clientes e parceiros são pontos fundamentais para o sucesso do seu empreendimento.

Definida a marca ideal, você começa a se dedicar a duas tarefas importantíssimas para garantir o registro de sua marca:

  1. Verificar se sua marca não esbarra nos impedimentos previstos no artigo 124 da Lei da Propriedade Industrial – LPI (Lei nº 9.279/96):
  1. Pesquisar se se essa marca que você escolheu (ou mesmo similares) já foi objeto de registro na mesma classe que você pretende registrar ou se está, realmente, disponível.

Descobrir se determinada marca foi registrada anteriormente no Brasil não é mais tão complicado, pois o próprio INPI possui uma ferramenta de busca de marcas e patentes em sua página na internet. Vale avisar, porém, que essa ferramenta, embora muito prática, não substitui a pesquisa nas publicações veiculadas na Revista da Propriedade Industrial.

Agora que você já se dedicou a essas atividades, você observou que, além de não esbarrar em qualquer dos impedimentos do art. 124 da LPI, sua marca encontra-se, aparentemente, livre de outro registro anterior na mesma classe. Sinal verde? Não necessariamente.

Além de ser uma novidade relativa, isso é, de sua marca ser inovadora para a classe, ela ainda não pode coincidir com as chamadas marcas notoriamente conhecidas.

As marcas notoriamente conhecidas estão definidas no art. 126 da LPI, e dizem respeito àquelas marcas que, mesmo não estando registradas no Brasil, possuem proteção no País em razão da inviolabilidade concedida às marcas internacionalmente conhecidas e para evitar a confusão dos consumidores.

Embora a tutela das marcas notoriamente conhecidas não exija registro prévio no INPI, essa proteção deve respeitar o princípio da especialidade, pelo qual apenas são afetadas as classes em que essas marcas impactam.

Mas quem define o que é uma “marca notoriamente conhecida”? O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que essa definição é competência do INPI.

Ok. E como isso pode, efetivamente, afetar a sua vida? Nada melhor que esclarecer o impacto dessa informação para seu empreendimento com um exemplo: Recentemente vi uma empresa que atua no segmento de perfumaria há cerca de dez anos e que possui marca registrada no INPI ter que modificar sua marca em atendimento a uma ordem vinda diretamente da Espanha, onde empresa com a mesma marca atua nesse segmento mercadológico há mais de quarenta anos.

Não bastasse a dor de cabeça gerada por essa situação, os custos envolvidos na alteração da marca e as perdas em termos de confiança do consumidor já devem ser suficientes para lhe fazer repensar a importância dada à pesquisa de anterioridade para a marca que pretende registrar.

Quais são os riscos legais que envolvem a abertura de uma startup?

Você passou dias elaborando sua ideia inovadora, estudando o comportamento do mercado e os possíveis concorrentes, desenvolvendo um modelo de negócio lucrativo e recrutando profissionais altamente qualificados para compor sua equipe. Depois de ter seguido à risca todos os passos para a abertura da sua empresa, é hora de validar sua startup e buscar investimentos. Mas e os riscos jurídicos inerentes a seu negócio, você se lembrou de avaliá-los?

Os passos fundamentais para abrir uma startup podem ser encontrados em qualquer busca rápida na internet mas, no que tange aos riscos legais, a pergunta que fica é se você vai confiar no Google para garantir o sucesso do seu empreendimento, ou se vale a pena buscar auxílio de um profissional.

É bastante comum a dúvida sobre a real necessidade de se contratar um advogado logo no início da startup, especialmente em razão do temor de que o custo dessa assessoria jurídica onere excessivamente a abertura do empreendimento.

Pelo contrário, no caso das startups, em que o orçamento inicial é mais restrito, a identificação das prioridades e dos riscos legais logo na abertura do negócio poupa gastos desnecessários, garante maior segurança para os clientes e investidores e, assim, potencializa o retorno do investimento.

Assim que decidir investir seu tempo e dinheiro em uma startup, entre em contato com um advogado de sua confiança e certifique-se de alinhar com ele quais são as prioridades jurídicas de seu negócio, quais são os passos para registro e proteção intelectual, qual redação de contratos ou termos é mais adequada para a proteção jurídica da sua startup.

Para que você entenda melhor quais são os aspectos jurídicos que envolvem seu empreendimento, listamos a seguir alguns itens sobre os quais você precisa conversar com seu advogado logo que decidir abrir sua startup:

ESTRUTURA E FORMALIZAÇÃO:

  • Qual estrutura societária é mais adequada para seu negócio e quais cláusulas devem constar no documento constitutivo da empresa?
  • Quais são os passos para formalização e registro da sociedade? – Confira com seu advogado quais são os documentos necessários para registrar o contrato social, para obter o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a inscrição estadual e a municipal, para conseguir e registrar seu alvará de funcionamento, dentre outros.
  • Existem leis específicas que regulam o campo no qual você pretende atuar? Nesse ponto, confirmar se há algum tipo de incentivo dado a seu ramo de negócio, como isenção ou redução de impostos a nível federal, estadual ou municipal.
  • Há necessidade de obtenção de alguma licença ou autorização para atuação no seu ramo de negócio?
  • Quais são os impostos incidentes? Sua startup faz jus ao benefício do Simples Nacional?
  • Sua startup atende as regras de Direito do Consumidor? Você sabe quais são os direitos do seu cliente?

RELAÇÃO COM INVESTIDORES, COLABORADORES E FORNECEDORES:

  • Definir se há necessidade de elaboração de um Non-Disclosure Agreement (NDA): esse acordo de confidencialidade tem como fundamento garantir que informações divulgadas a colaboradores, investidores ou terceiros sejam protegidas.
  • Como será regulada a relação da startup com o investidor? Elabore term sheets claros e detalhados e delineie acordos de não concorrência. Atente-se também para as cláusulas de limitação da compra e venda de ações, como o lock up, o direito de preferência, o tag along ou o drag along, a put option, o modelo de earn-out, dentre outros.
  • Redija o contrato de trabalho e prestação de serviços: aproveite para esclarecer dúvidas sobre direito trabalhista e para discutir sobre a política de bônus para seus colaboradores, sobre os stock option plans, sobre os contratos de vesting, contratos de outsourcing e outros que possam ser úteis para seu negócio.

PROTEÇÃO E POLÍTICAS DE USO E PRIVACIDADE:

Quais são os requisitos para garantir a proteção intelectual do nome e da marca? O registro do nome e da marca junto ao INPI garante ao seu proprietário o direito de uso exclusivo no território nacional em seu ramo de atividade.

  • É interessante efetuar o registro do produto? Embora não seja essencial, o registro do seu produto (seu software, por exemplo) garante exclusividade e agrega valor para seu negócio.
  • Elaboração dos Termos de Uso do seu website e da Política de Privacidade.

Embora essa lista não seja exaustiva, com ela você já pode estabelecer, junto com seu advogado, qual será a estratégia jurídica de sua startup para garantir maior proteção para você, seus investidores e clientes.