Mês: abril 2015

Vesting e seus aspectos jurídicos

Estratégia muito utilizada para reter talentos, o vesting é o direito concedido aos funcionários, advisors e mesmo aos membros fundadores de adquirir ações/cotas da sociedade após determinado período de trabalho (prazo de carência). Além de útil para manter o foco da equipe nos resultados, o vesting é uma ferramenta eficaz para determinar a real participação acionária daquele membro que decide desligar-se do time.

Nós já falamos no post “Todo carnaval – e toda sociedade – tem seu fim” sobre a necessidade de prever, desde o início da sociedade, como vai ser quando a parceria chegar o fim. O vesting vem reforçar essa necessidade ao elencar as condições mínimas de dedicação ao desenvolvimento do negócio para a obtenção de participação acionária.

Vesting é um negócio jurídico de natureza contratual que pode ser oferecido por meio de um contrato exclusivo para tratar da concessão de participação acionária ou por simples cláusula de vesting. Qualquer seja a modalidade que você escolher, fique atento à linguagem que utilizará na redação do vesting, pois, uma vez acordado, o exercício desse direito de opção de compra poderá ser cobrado inclusive judicialmente.

Listamos, abaixo, alguns pontos de atenção sobre o assunto:

  1. PERÍODO DE CARÊNCIA

A concessão de participação acionária aos funcionários, colaboradores e aos próprios fundadores tem como critério o tempo de efetiva contribuição para o crescimento do negócio.

Como é na definição do tempo de carência que você identifica a dedicação esperada de cada membro da equipe, pode ser interessante estipular períodos diferentes para a aquisição do direito de compra. Por exemplo, fundadores podem ter um vesting de 5 anos e demais funcionários/colaboradores de 3 anos. Outra possibilidade é determinar um percentual progressivo ao longo do tempo a partir de um prazo de carência mínimo para início de captação.

  1. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL E AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

Se você optar por incluir vesting em seus contratos, fique atento ao impacto que o percentual ofertado a cada membro do time terá, ao longo dos anos, em razão da variação do capital social ou do valor da sua startup. Sempre que propuser vesting a seus parceiros, lembre-se de dispor sobre a participação no caso de alteração do capital social (por exemplo, quando sua startup receber aporte de investimentos).

  1. VESTING GERA RISCOS TRABALHISTAS OU PREVIDENCIÁRIOS?

A Justiça do Trabalho[1] já se manifestou em diversos precedentes que o vesting não tem natureza salarial e, por isso, não implica, de imediato, ônus trabalhistas ou previdenciários aos empresários.

De fato, a adoção do vesting gera para os membros da equipe mera expectativa de direito que só se consolida após o prazo de carência (vesting). Além disso, o vesting não traz qualquer garantia de retorno, uma vez que o percentual regulado varia conforme as flutuações de mercado e de acordo com a lucratividade da sociedade.

Contudo, destacamos o seguinte PONTO DE ATENÇÃO: uma cláusula mal escrita ou a adoção de estrutura inadequada pode alterar a natureza jurídica do vesting, tornando-o parcela salarial. Nessa hipótese, você não apenas estará sujeito à carga previdenciária incidente sobre o vesting, como também poderá ter problemas trabalhistas.

  1. ALINHAR VESTING NO MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS

Se você ainda está no início da estruturação de sua startup, é aconselhável estabelecer, desde logo, as regras e condições para o vesting por meio de um memorando de entendimentos. Sugerimos, dentre outros aspectos, que você inclua:

  • Regras do vesting, com definição clara do prazo de carência e percentual disponibilizado;
  • Participação em caso de alteração no contrato social;
  • Saída antecipada ou morte do beneficiário;
  • Metas e responsabilidades do beneficiário que lhe dão direito à compra de ações/cotas.

Sempre utilize critérios objetivos para definir a forma de aquisição de participação societária e lance mão do memorando de entendimentos para estabelecer regras claras para a obtenção desse benefício.

[1] Nesse sentido, ver o Recurso Ordinário nº 0115000-58.2009.5.03.0023 e o Recurso Ordinário nº 0089500-17.2009.5.03.0014, ambos do TRT-3ª Região.

Anúncios

Memorando de Entendimentos Episódio II – Ataque dos efeitos vinculantes

Você conheceu uma pessoa que parecia o sócio perfeito para seu empreendimento e, assim, resolveu assinar um memorando de entendimentos para fixar os termos que regularão a futura sociedade.

Acontece que, com o tempo, você percebeu que essa pessoa tinha uma visão diferente da sua para o futuro do negócio, e essa discórdia fez com que não conseguissem consolidar juridicamente a estrutura da empresa. Em razão dessa dissonância, seu parceiro acabou se distanciando do negócio. Diante desse cenário, você decide distratar o memorando de entendimentos.

Nesse momento em que as relações já estão mais desgastadas, seu parceiro pode argumentar que o memorando de entendimentos que vocês firmaram lá no início das conversas concretiza os direitos dele sobre o negócio, de modo que, se você quiser cortá-lo do empreendimento, deverá comprar sua parcela.

Sua reação diante dessa abordagem certamente será a de questionar se esse documento que vocês assinaram apenas para deixar claros os termos que regulariam uma futura sociedade teria força vinculante capaz de criar responsabilidade para as partes.

Como esclarecemos em Memorando de Entendimentos Episódio I: afastando a ameaça fantasma, o memorando de entendimentos é um contrato preliminar que tem como finalidade apresentar os termos preliminares da negociação. Acordos como o memorando de entendimentos podem ser encaixados em duas categorias, sendo que a definição da responsabilidade das partes para o caso de descumprimento depende dos termos e das palavras utilizadas no texto e na boa-fé das partes.

Intenção das partes é a de se vincularem

 Nessa primeira hipótese, as partes incluem no memorando de entendimentos todos os aspectos que regulam sua parceria e estão prontas para se vincularem a essas condições, mas definem que esses termos serão esclarecidos de forma mais precisa em um contrato posterior.

Como a intenção das partes nesse caso é, notadamente, a de iniciar uma parceria formal desde logo, o memorando que assinam já contém todos os elementos contratuais necessários para a formalização, bastando ao futuro contrato apenas melhor definição dos termos pactuados.

Por mais que o memorando de entendimentos seja um contrato preliminar, como as partes, nessa situação, já estipularam todos os elementos contratuais para sua parceria e desejam estabelecer um vínculo desde já, esse documento terá força vinculante para as partes independentemente da existência de um contrato posterior.

Intenção das partes não é a de se vincularem

Em regra, a intenção das partes ao firmar um contrato preliminar tal qual o memorando de entendimentos não é a de se vincularem, mas apenas registrar fatos e termos futuros. Nesse caso, como a expectativa das partes é puramente consolidar os direitos e deveres de cada um em futuro contrato, esse documento preliminar não acarreta efeito vinculante para as partes.

Mas atenção: é fundamental que as partes estabeleçam, no texto do memorando, que os elementos finais da parceria serão acordados em contrato posterior. Se o memorando que você assinou contém todos os elementos de um contrato definitivo, sem estipular reserva para tratativas futuras, você estará sujeito aos efeitos vinculantes desse memorando de entendimentos.

Assinar ou não um memorando de entendimentos

Alinhar os termos que definirão a parceria e as expectativas das partes por meio do memorando de entendimentos continua sendo um passo importante para evitar conflitos entre os futuros sócios no caso de a relação dar errado, mas também é de fundamental importância ser claro quanto ao caráter vinculante ou não desse documento (ou sobre quais aspectos serão vinculantes).

Muitos empreendedores ficam intimidados pelo volume e complexidade dos contratos que envolvem seu negócio, então é possível que você se depare com um contrato “disfarçado” de memorando de entendimentos em uma tentativa de driblar esse incômodo. Fique atento para a questão da responsabilidade nesse tipo de documento e, em caso de dúvida, consulte um advogado de sua confiança antes de assinar.