Os mistérios da contratação além-mar

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A escolha de uma equipe alinhada à estratégia do negócio, competente e dedicada é fundamental para o sucesso de qualquer empreendimento. E, quando essa seleção criteriosa de profissionais esbarra na limitação orçamentária da empresa, uma alternativa interessante é expandir o leque de escolhas para além das fronteiras tupiniquins.

Certamente, é possível encontrar profissionais qualificados em países como Índia, Israel e Paquistão, locais onde os valores salariais são notadamente menores que os praticados no Brasil.

São várias as maneiras utilizadas para contratar profissionais estrangeiros para prestar serviço à distância. Se a contratação for destinada, por exemplo, ao desenvolvimento de algum produto, uma primeira alternativa é abordar uma empresa local de TI através da qual você poderá contatar e contratar os trabalhadores já vinculados à folha de pagamento daquela empresa para o seu projeto.

A segunda opção é bem mais complexa: abrir uma empresa no local, contratar um representante nativo, alugar/comprar imóvel para funcionar como sede, obter autorização para funcionamento e, por fim, iniciar as buscas para contratação in loco.

A terceira e última alternativa, embora seja mais simples que as anteriores, é mais arriscada: digitar palavras-chave no google (ex: “hire indian developers”, “indian software developers”, etc.), acessar alguns dos diversos sites que aparecem, fazer orçamento e contratar.

Qualquer seja a opção escolhida, é importante focar em uma entrevista bem feita e, principalmente, desenvolver um modelo de contrato que seja capaz de fechar todas as lacunas que possam surgir dessa contratação, como forma de resolução de conflitos (Será judicial? Onde? Qual idioma?), regras de sigilo e confidencialidade, regras de non-compete, etc.

Outra questão que, embora não seja jurídica, é igualmente relevante para o bom andamento da contratação é selecionar alguém que seja fluente no inglês para liderar o processo de entrevista e contratação. Preferencialmente, avalie com seu advogado a possibilidade de um contrato bilíngue para facilitar a compreensão e execução futura.

Como definir a estrutura de investimentos adequada para sua startup: equity ou convertible debt?

Principalmente em tempos de crise, a preocupação em conquistar investimentos para iniciar ou alavancar sua startup assume proporção ainda mais complexa.

EQUITYvsDEBTNesse cenário, inseguranças sobre o melhor tipo de estrutura para receber esses novos recursos contribuem para a dor de cabeça do empreendedor, que precisa refletir, desde o início, sobre a melhor forma de entrada desse investimento: equity ou convertible debt?

A decisão sobre o tipo de estrutura de aporte de investimentos é essencial para garantir o sucesso da captação presente e de futuras rodadas de funding, e essa decisão deve levar em conta o estágio da startup, o tipo do negócio, o perfil do investidor e da equipe, etc.

No caso do equity, a aquisição de participação societária é direta, isso é, o investidor vira sócio da startup a partir do momento que investe nela. Essa modalidade de investimento por aquisição direta de participação societária é usado para companhias abertas (S/A), que emitem novas ações em troca do aporte de capital que receberão do investidor.

Em contrapartida, esse se torna sócio da startup investida, compartilhando os lucros e os riscos do negócio de maneira direta. Por esse motivo, é comum que o investidor participe das reuniões do Conselho, manifeste-se na tomada de decisões estratégicas e efetivamente contribua para o crescimento da empresa investida e alcance de suas metas.

Nesse tipo de contrato de investimento, é comum a inclusão de cláusulas de bloqueio/proteção para evitar a exposição do investidor e mitigar potenciais conflitos que possam surgir da relação em sociedade. Contudo, vale lembrar da importância de uma assessoria jurídica capacitada no momento de validar as cláusulas de bloqueio como forma de garantir que as regras pactuadas não se tornem obstáculos à atividade empresarial.

Por sua vez, a estruturação do aporte de investimentos na forma de convertible debt traduz-se em uma dívida conversível em participação societária (convertible note). No caso da dívida conversível, o investidor aloca capital na sociedade na forma de um empréstimo e, em troca, receberá debêntures que poderão ser convertidas em participação societária posteriormente (seja na data do vencimento do empréstimo ou mesmo antes do prazo final), quando a empresa se tornar uma companhia aberta (S/A). George Deeb, em seu artigo publicado no site da Forbes, define a convertible note como uma figura híbrida cuja natureza é de dívida até que, no futuro, ela pode ser convertida em equity.

No caso de aporte de capital via convertible debt, enquanto a debênture não se efetivar em participação societária, o investidor não tem, em regra, direito de manifestação nas decisões estratégicas da empresa investida ou poder de gestão na startup.

Para startups em estágio inicial, é muito provável que a estrutura de uma S/A onere sobremaneira o desenvolvimento do negócio e, por isso, a emissão de ações para a captação de investimento na modalidade de equity pode não ser a forma mais adequada para receber funding. Se essa for a realidade do seu empreendimento, possivelmente a melhor forma de captar recursos será por debt.

Além de ser mais simples a estruturação do sistema de debt, essa forma de receber aporte de capital também é vista positivamente pelo investidor que não tem interesse imediato em participar da sociedade e assumir diretamente os riscos do negócio.

Ao avaliar o melhor modelo de estrutura de investimentos, é importante considerar também qual é a relação existente entre a startup (membros da equipe) e o investidor: as partes já se conhecem de outras ocasiões? Todos estão cientes do estilo de trabalho e de gestão do investidor e dos administradores da empresa investida?

Essa análise é vital para o sucesso da empreitada, haja vista que, no caso do equity, o investidor torna-se desde logo sócio da empresa. Se as partes não tiverem segurança para trabalhar em sociedade com o investidor, pode ser mais interessante adotar o sistema de debt para que o investidor possa conhecer mais profundamente o estilo da equipe e o negócio da empresa e vice versa.

Sobre parcerias, contratos mal feitos e disputas judiciais – case study: The Cambridge Satchel Company vs. Zatchels

Estudo de caso: The Cambridge Satchel Company vs. Zatchels

Pensando em opções para viabilizar o pagamento das despesas escolares de seus filhos, a britânica Julie Deane lembrou-se das bolsas (satchels) que amava usar quando era jovem. Acreditando que uma remodelagem dessas bolsas clássicas parecia uma boa sacada, Julie e sua mãe criaram a The Cambridge Satchel Company, cujo QG ficava na própria cozinha da casa de Julie.

Em menos de um ano, a produção de bolsas passou de 3 para 100 unidades por semana, e, em quatro anos, a produção semanal chegou a 3.000 bolsas, com vendas em 86 países. Diante da necessidade de ampliar a produção para acompanhar o ritmo de crescimento da demanda, Julie viu-se obrigada a reforçar o time de manufaturadores e, para tanto, contratou a manufatureira Leicester Remedials & Sewing.

Pouco tempo depois da contratação da Leicester Remedials & Sewing, bolsas suspeitosamente similares às de Julie começaram a aparecer no mercado britânico: as Zatchels. Desconfiada, Julie descobriu que quem estava por trás dessa marca era ninguém menos que seus parceiros recém-contratados.

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Alegando rompimento contratual e uso indevido do design e matéria prima de seus produtos (infração aos direitos de PI), Julie foi à justiça britânica buscar compensação pelos danos supostamente causados pela Leicester. A disputa foi resolvida em 2012 por mediação, e, como parte do acordo entre as partes, Leicester Remedials & Sewing pagou à Cambridge Satchels determinada quantia não divulgada.

Embora esse acordo via mediação não implique assunção de culpa por Leicester Remedials & Sewing ou mesmo imputação de responsabilidade pelos danos alegados por Julie, o caso desperta a importância de se manter um aparato contratual conciso e bem redigido para garantir que ambas as partes terão seus direitos e deveres garantidos durante toda a relação negocial.

Certamente, Julie não teria enfrentado tais problemas se tivesse incluído no contrato com a manufaturadora algumas cláusulas importantes para a proteção de seu negócio, tais como: cláusula de confidencialidade, cláusula de proteção à propriedade intelectual da empresa, termo de não-concorrência (non-compete), dentre outras.

Especificamente no que se refere a essas cláusulas de proteção, um aspecto fundamental a se considerar durante a elaboração e negociação do contrato é o prazo. Identificar o período pelo qual tais restrições devem valer faz parte da estratégia de cada empresa, e é sempre aconselhável consultar um advogado especializado para assessorar na elaboração dos modelos contratuais adequados para cada tipo de relação comercial que seu negócio possa ter (investidores, usuários, fornecedores/manufaturadores).

Além disso, pode ser interessante incluir um mecanismo para penalizar a quebra de contrato para facilitar o processo de reparação por dano. No post Fuja das pegadinhas do Non-Disclosure Agreement, mencionamos, a título de cláusula penal, a instituição de multa de caráter compensatório. Não costuma ser fácil convencer a outra parte a aceitar a inclusão de cláusula penal, mas vale a pena a tentativa.

Se a relação com o fornecedor/manufaturador/parceiro ainda estiver em fase de negociação, como já pontuamos em Memorando de Entendimentos I: afastando a ameaça fantasma, firmar um memorando de entendimentos é uma excelente opção para garantir o alinhamento de expectativas e para garantir a segurança das relações comerciais, estabelecendo as bases para a futura relação que as partes pretendem constituir.

O caso Cambridge Satchel Company vs. Zatchels não foi o primeiro e nem será o último episódio de (aparente) violação ao design do contratante por manufaturador e de quebra de confiança. Esse tipo de situação faz parte do risco no negócio, mas diz respeito a um tipo de risco que pode ser consideravelmente mitigado pelo uso inteligente e eficaz de instrumentos contratuais bem redigidos.

Nada é tão ruim que não possa piorar: a nova sistemática de cobrança do ICMS

Nada é tão ruim que não possa piorar”. Há quem acredite que essa máxima é apenas mais uma das Leis de Murphy, mas, para quem leu a Emenda Constitucional nº 87/2015 (EC 87/15), é a melhor definição para a nova sistemática de cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações realizadas entre Estados.

Como era? Até então, empresas que comercializavam seus produtos ou serviços em outros Estados recolhiam o ICMS apenas com base na alíquota vigente no Estado de origem. Nesse formato de incidência tributária, toda a arrecadação referente ao ICMS ficava no próprio Estado de origem, e o Estado para o qual se destinava a mercadoria ou serviço comercializado não participava da arrecadação.

Mudança na sistemática e nova fórmula. Visando criar um modelo tributário que levasse em consideração a logística do setor de e-commerce e que atendesse à necessidade arrecadatória tanto dos Estados de origem quanto dos Estados de destino, a EC 87/15 propõe uma fórmula que reparte a arrecadação do imposto entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria/serviço comercializado, de forma gradativa, até que 100% da arrecadação tributária passe, em 2019, para o Estado de destino.

Com a entrada em vigor da EC 87/15, a fórmula utilizada para partilhar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual foi adicionada ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que ganhou o seguinte dispositivo:

“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

O infográfico abaixo, disponibilizado no site do G1, esclarece como se dará a cobrança do ICMS com base na regra instituída pela EC 87/15:

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Ainda em alusão a essa nova sistemática de cobrança do ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio ICMS 93/2015, que tem como alvo as “operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada” (Cláusula primeira), e que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações interestaduais.

Adaptação do contribuinte. Com a entrada em vigor das novas regras de incidência do ICMS, o contribuinte passa a ter mais obrigações com as quais se preocupar. Dentre elas, destacam-se:

  1.  O dever de conhecer a alíquota cobrada em cada UF destinatária de seus produtos/serviços: compete ao contribuinte calcular a diferença entre as alíquotas incidentes no Estado de origem e no Estado de destino;
  2. Cadastro no Fisco de cada UF de destino. Essa obrigação influencia na quantidade de guias que devem ser geradas para cada fiscal emitida. Por exemplo, uma plataforma virtual que vende seus produtos para o Brasil inteiro fica obrigada a cadastrar-se nas Secretarias da Fazenda de todos os 26 Estados + do Distrito Federal.

Simples Nacional. De acordo com o já mencionado Convênio ICMS 93/2015, as empresas incluídas no Simples Nacional também estão sujeitas às novas regras de partilha do ICMS entre os estados previstas pela EC 87/15:

“Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”

O principal e mais polêmico aspecto da nova sistemática é que essa modalidade de arrecadação de ICMS repartida joga por terra a maior vantagem do regime simplificado instituído pelo Simples Nacional: o recolhimento tributário em guia única. Se, antes, o ICMS estava incluído no “pacote tributário” recolhido via guia única, agora, além de pagar a guia única do Simples, o contribuinte ainda tem que providenciar o cálculo da diferença entre as alíquotas captadas pelos estados envolvidos na transação.

Essa obrigação de calcular a alíquota aplicável em cada transação interestadual realizada não apenas acaba com o tratamento diferenciado garantido às micro e pequenas empresas, como se traduz em burocracia desnecessária que pode congestionar o funcionamento de empresas com estrutura mais enxuta.

Recurso ao STF. Nessas quatro semanas iniciais de funcionamento, a nova estrutura de arrecadação do ICMS tem gerado tamanho estrago nas empresas optantes pelo Simples Nacional que realizam transações interestaduais que instituições como o Sebrae e a Confederação Nacional do Comércio estão se organizando para recorrer ao Supremo Tribunal Federal contra a EC 87/15.

Mecanismos de bloqueio

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Todo adepto do provérbio “É melhor prevenir do que remediar” concorda que o Acordo de Acionistas é documento fundamental para evitar, ou pelo menos reduzir, potenciais conflitos que surjam da relação em sociedade.

Dando sequência ao tema Acordo de Acionistas, sobre o qual tratamos no texto Leva o guarda-chuva que vai chover, destacamos a seguir algumas cláusulas de bloqueio que podem ser utilizadas no acordo para garantir que sua startup conseguirá sobreviver após passar por um período de turbulência:

 LOCK UP PROVISIONS: indica o prazo de carência no qual os acionistas originais e administradores estão impedidos de comercializar ações. É o prazo de permanência no negócio.

  • Ex: sua startup de tecnologia recebe aporte de investimentos, mas os investidores não entendem nada da tecnologia produzida por vocês. Assim, determinam que os empreendedores/desenvolvedores da equipe terão que permanecer na empresa por prazo de (5) anos, sob pena de incidência de multa.

CALL OPTION E PUT OPTION: Enquanto a call option versa sobre o direito de comprar compulsoriamente as cotas ou ações da outra parte, a put option define o direito dos acionistas de colocar suas ações ou cotas à venda para a outra parte, que se torna obrigada a comprá-las. No caso da call option, a opção de compra assegura a determinado acionista o direito de, em certo momento ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsória (parcial ou integral) das ações de propriedade de outro acionista. Na put option, por sua vez, o acionista poderá alienar sua participação acionária, a qualquer tempo ou em determinado momento, para os demais acionistas. Em regra, as condições para exercício da opção de venda e da opção de compra forçadas são estabelecidas no momento da contratação da cláusula.

  • Ex: a empresa A, estrangeira reconhecida pelo know-how em sua área, e a empresa B, brasileira e com amplo conhecimento do mercado local, resolvem criar uma joint venture para explorar, no Brasil, determinado ramo inovador. Como não se conhecem muito bem, estipulam a call option e a put option como mecanismos de proteção, contratando as cláusulas da seguinte maneira: depois de 2 anos, qualquer das partes tem direito de exercer a call option ou a put option obrigatórias.
  • Cuidado: passado o prazo de carência, se uma das partes disparar a opção, existe o risco de a outra parte exercer sua call option ou put option pelo valor lançado: o negócio vale 200, e a empresa A, para fazer a empresa B sair da sociedade, coloca o valor de 100 na oferta. A corre o risco de B exercer a call option e comprar sua parcela pela metade do valor. Se colocar 400, B pode exercer sua put option e A seria obrigada a comprar B pelo dobro do valor.
  • A put option ficou bastante famosa no Brasil em 2014, quando da investigação da compra da refinaria de Pasadena pela Petrobras. Durante as investigações, verificou-se a existência da cláusula put option no contrato firmado com a belga Astra Oil. Leia o resumo do conflito envolvendo put option e a Petrobras no site do Senado e no do Estadão.

DIREITO DE PREFERÊNCIA OU DE PRIMEIRA OFERTA: são acordos que garantem a determinados acionistas o direito de preferência no caso de oferta de compra ou oferta de venda. No direito de preferência (right of first refusal), quando determinado acionista oferece sua participação para compra, os demais acionistas do bloco, aceitando as condições para compra oferecidas, poderão exercer seu direito de preferência e comprar as ações em detrimento do ofertante original. Por sua vez, no direito de primeira oferta (right of first offer), os acionistas do bloco têm direito de receber a oferta de venda de ações de outro acionista do bloco antes da oferta pública de venda e nas mesmas condições que seriam oferecidas para outros acionistas ou para terceiros.

DIREITO DE VETO: determina a possibilidade de vetar alguma decisão societária. Muito comum no caso de fusão de empresa, quando a parte minoritária requer o direito de vetar determinadas operações acima de valor acordado. Geralmente vem associada com a put option para as matérias que não conferem ao minoritário o direito de veto.

DRAG ALONG: direito de venda forçada. A cláusula de drag along dita que o acionista controlador, normalmente o majoritário, tem o direito de obrigar os demais a aderirem à venda das ações nas mesmas condições. Trata do dever do acionista de acompanhar a alienação de controle. Muito usada quando o adquirente não quer ter os acionistas originários como sócio, quer 100% do negócio.

TAG ALONG: direito de venda conjunta. Tag along disciplina o direito que o sócio minoritário tem de vender sua participação junto com acionista alienante (controlador). Com o tag along, os acionistas minoritários podem, ao renunciar ao direito de preferência, exercer o direito de vender sua participação societária ao terceiro interessado na compra, pelas mesmas condições ofertadas ao controlador.

LOOK BACK PROVISIONS: estabelece a obrigação de reembolso aos acionistas que tiveram suas ações adquiridas pelo controlador, quando, logo após adquirir essas ações, realiza operação de venda de controle societário.  Nesse caso, o controlador deve reembolsar os demais acionistas da diferença entre o preço originalmente pago pelas ações e o valor obtido com a venda de controle. Essa hipótese, que geralmente é aplicada em conjunto com a call option, tem como objetivo evitar que o controlador arquitete a compra interna de ações por valor baixo para fins de revenda a terceiros por montante superior.

FULL RATCHET CLAUSE: determina regras que obrigam o controlador a compensar o acionista minoritário contra eventual diluição de sua participação após determinadas operações societárias, tais como aumentos de capital ou quando o controlador vende sua participação acionária por preço inferior ao pago pelo acionista minoritário em seu investimento original.

NON-COMPETE/NON-SOLICITATION: cláusula que estipula a não-concorrência entre as partes. Prevê que enquanto durar a sociedade e por X anos depois, as partes não poderão aliciar colaboradores, clientes e/ou fornecedores.

  • Atenção: prazo X não pode ser maior que 5 anos por força de determinação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Há, além dessas cláusulas de bloqueio, diversos outros mecanismos de proteção que podem ser incluídos ao seu acordo de acionistas, como a cláusula shot gun, usada em caso de impasses. Reforçamos, finalmente, que para usar esses instrumentos de bloqueio, é fundamental a avaliação conjunta com seu advogado. Nem todas as cláusulas supracitadas podem ser adequadas para seu modelo de negócio e, ainda que o sejam, faz parte da estratégia jurídica da sua startup definir bem as matérias e prazos mais convenientes para o seu negócio.

“Leva o guarda-chuva que vai chover!”

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Quando você recebe esse aviso/profecia materna em um belo dia de sol, desde logo já imagina os quatro cenários possíveis: (1) você leva o guarda-chuva, não chove, e ele fica passeando com você o dia todo; (2) você leva, chove, e você não se molha; (3) você não leva, não chove, e fica tudo certo; e (4) você não leva, chove, fica molhado e ainda vai ouvir um sonoro “eu avisei”.

Esses quatro cenários não são muito diferentes quando o assunto é “Firmar um acordo de acionistas” para sua sociedade anônima. Embora não seja um documento obrigatório, é extremamente recomendado para garantir que todos os sócios estejam alinhados quanto às regras da sociedade e para assegurar que eventuais controvérsias não desestabilizem sua empresa.

O acordo de acionistas é celebrado para delinear como será a associação dos diversos acionistas envolvidos na operação, e são três os aspectos fundamentais que precisam ser ponderados pelos sócios na hora de definir as cláusulas desse acordo:

  1. Quem vai mandar na sociedade e como isso será feito? – regula o exercício do direito de voto, políticas de investimento e distribuição de dividendos, etc.
  2. Como será feita a transferência de ações? – como os acionistas poderão comprar/vender ações, se haverá preferência para adquirir ações, quais são as limitações para a negociabilidade das ações, etc.
  3. Como resolver os impasses? – mecanismos para solução de controvérsias (arbitragem, judiciário?).

Existem diversos mecanismos de bloqueio que podem ser utilizados no acordo de acionistas para tratar do item 2, relativo à entrada e saída de sócios. Listamos a seguir algumas cláusulas de bloqueio que podem ser incluídas no acordo de acionistas:

  1. Lock up provisions;
  2. Call option;
  3. Put option;
  4. Direito de preferência ou de primeira oferta (right of first refusal e right of first offer);
  5. Direito de veto;
  6. Drag along;
  7. Tag along;
  8. Look back provisions;
  9. Full ratchet clause;
  10. Non-compete/non-solicitation.

Nos próximos textos, explicaremos essas cláusulas de bloqueio em maiores detalhes, ressalvando que talvez nem todas elas sejam apropriadas para você – a inclusão dessas cláusulas faz parte da estratégia jurídica do negócio, e depende muito de qual parte se está representando.

Fuja das pegadinhas do Non-Disclosure Agreement (NDA)

Você passou dias esquematizando a melhor forma de apresentar sua empresa, montou um pitch perfeito e treinou suas falas com todo mundo que se dispôs a ouvir. Está super preparado para apresentar sua startup para qualquer investidor. Mas e quando um investidor ou fundo de investimentos se interessar pela sua proposta e quiser conhecer mais a fundo sua startup – Você está preparado para dar sequência à operação de investimento? Sabe quais são os documentos que precisará providenciar?

Um desses documentos cruciais para sustentar a operação de investimentos é o Non-Disclosure Agreement (NDA), o Acordo de Confidencialidade. Esse documento tem como finalidade resguardar as informações sensíveis que são trocadas entre as partes durante a negociação, e sua estrutura é, à primeira vista, bastante simples. E nessa aparente simplicidade do NDA é onde reside o perigo: quase todo mundo já viu um NDA e, quem ainda não viu, basta pesquisar rapidamente no Google para encontrar diversos modelos de Acordos de Confidencialidade disponíveis. Por serem documentos bem concisos, dão a falsa impressão de que basta imprimir e assinar.

Contudo, é importante ficar atento para não cair nas pegadinhas do NDA, válidas tanto para o caso de captação de investimentos, quanto para outras operações, como alienação, fusão, elaboração de empreendimentos em conjunto, etc.

Listamos abaixo alguns pontos de muita atenção na hora de optar por um modelo de NDA:

  1. Existência de obrigação de exclusividade: Existe a possibilidade de se incluir no NDA, além da obrigação de confidencialidade, a exigência de exclusividade nas negociações por determinado prazo. Por exemplo: estipulação de exclusividade de 90 dias para que a startup não apresente as informações sensíveis para outro investidor/comprador/parceiro. A exclusividade nem sempre é ruim, mas sua viabilidade ou adequabilidade dependerá de uma análise da quantidade de ofertas que sua empresa pode achar no mercado durante as negociações.
  2. Reciprocidade: O NDA pode ser um acordo unilateral, em que só uma das partes divulgará informações sensíveis, ou bilateral, no qual as duas partes precisarão divulgar informações. Em geral, Acordos de Confidencialidade focados na captação de investimentos são unilaterais, mas é importante verificar, caso a caso, quando faz sentido que o NDA proteja só as informações de uma das partes, e quando é importante que proteja as informações sensíveis de ambas as partes.
  3. Extensão do sigilo: é fundamental que o NDA determine quais serão os tipos de informações sensíveis que serão reveladas durante as negociações, para que ambas partes envolvidas saibam desde logo o que deverá ser resguardado. Em regra, o NDA discrimina quais matérias específicas serão objeto de sigilo (detalhes de um produto ainda não lançado no mercado, informações sobre tecnologia inovadora, fórmula química, determinado aspecto do negócio…), mas pode fazer sentido para o seu caso exigir que o compromisso assumido pelas partes abarque todas as informações, que seja um processo totalmente sigiloso. O NDA pode estipular que só as informações confidenciais serão protegidas, ou pode determinar que a mera participação de uma das partes no processo de negociação será objeto de proteção e sigilo.
  4. Non-solicitation: É possível incluir no NDA cláusula determinando que o possível investidor/parceiro/comprador não poderá aliciar os empregados/fornecedores/ clientes da sua startup. Esse tipo de cláusula merece especial atenção para sua redação –> NDA pode definir qual será o limite do non-solicitation, indicando, por exemplo, quais tipos de contatos serão admitidos. Atenção: Cláusulas de non-solicitation têm baixa aceitação – É comum que essa cláusula seja incuída de forma subreptícia (disfarçado, “pra ver se cola”), estipulando-se um prazo de non-solicitation pelo tempo que durar a negociação e mais X anos.
  5. Prazos: Pode ser importante para o seu caso específico determinar que as informações trocadas sejam mantidas em confidencialidade por alguns anos depois do negócio. O mais comum é manter a confidencialidade por 2 ou 3 anos após as negociações. A forma de estipular o prazo do NDA pode ter grande impacto, e você precisará certificar-se que o tempo de sigilo acordado realmente garante a proteção das suas informações pelo tempo necessário, sem atrapalhar ou sobrecarregar suas atividades.
  6. Multa de caráter compensatório: estipular a aplicação de multa para o caso de descumprimento de alguma das cláusulas pactuadas no NDA ou para o vazamento de informações pode ser muito útil para reduzir a necessidade de provar o efetivo dano. No caso do vazamento de informações, por exemplo, basta comprovar que a outra parte revelou indevidamente algum dado trocado que já está caracterizado o dever de pagar a multa. A negociação da multa costuma ser bastante complicada, mas pode ser importante incluí-la no NDA.

Há diversos modelos de NDA disponíveis e, dependendo de quem for o possível investidor/parceiro/comprador, é provável que ele já lhe envie um modelo que tem o costume de utilizar. Não deixe de avaliar criticamente o texto e procure suporte jurídico para acompanhar a avaliação dos riscos junto com você.