Entendendo os diversos tipos de financiamento para sua startup: de bootstrapping a investimento anjo

Shutterstock - captação investimento*

Levantar capital para tirar sua ideia do papel ou para alavancar o desenvolvimento de sua startup é sempre um desafio, mas a boa notícia é que há diversas formas de investimento à sua disposição – a depender do estágio da sua empresa.

Se você não conseguir financiar seu negócio com seu próprio capital (bootstrapping), pode contar com o auxílio financeiro de familiares e de gente que já lhe conhece e confia no seu potencial (os chamados três Fs, “Friends, Family and Fools”). Se você já tiver um modelo viável de negócios, pode contar com aporte de capital de um investidor anjo. Outra opção é inscrever sua startup em uma aceleradora ou incubadora que invistam nas empresas selecionadas em troca de participação societária. Em estágio mais avançado, você ainda pode buscar investimento de fundos de venture capital.

Para acertar na escolha da modalidade de financiamento, é fundamental entender quais são as diversas alternativas de investimento existentes para sua startup e conhecer bem suas vantagens e desvantagens.

Resumimos abaixo algumas vantagens e desvantagens de três desses tipos de financiamento: o bootstrapping, os três Fs e o investimento anjo, recentemente regulado pela Lei Complementar n. 155/2016:

  • (1) Bootstrapping – O bootstrapping, ou founder investment, nada mais é que o investimento do próprio empreendedor na sua ideia. Nesse tipo de financiamento, o empreendedor tira dinheiro da poupança, usa seus recursos próprios ou pega empréstimos pessoais para lançar seu negócio.
    • (a) Benefícios – A grande vantagem do bootstrapping é que você poderá contar com a disponibilidade imediata de recursos para lançar sua startup sem sentir a pressão e o medo de perder o dinheiro de outra pessoa se o negócio não der certo. Além disso, você poderá tocar seu negócio—pelo menos inicialmente—sem ter que dar satisfação a nenhum credor. Uma terceira vantagem é que sua disposição de investir seu próprio dinheiro no negócio mostra para os investidores que você tem skin in the game, isso é, que está investido no sucesso do negócio e focado em fazer a empresa dar certo.
    • (b) Desafios – Como você vai investir seu próprio capital e, em tese, não tem que dar satisfação a ninguém, o mais difícil é garantir que você terá a disciplina necessária para suar pelo sucesso do negócio. Uma maneira de encorajar sua disciplina e evitar que você perca o foco no processo e no resultado da empresa é comprar sua participação na sociedade. Isso serve para evitar confusão entre a figura do empreendedor e a do empresário, e há várias maneiras de garantir essa separação: por exemplo, para evitar confusão patrimonial, o empreendedor pode fazer o investimento na forma de um depósito único em conta separada da empresa; para garantir que a sociedade será dona de seus recursos e produtos, o empreendedor pode transferir à startup toda a propriedade intelectual desenvolvida durante a empreitada. Mas, se seu problema é aquele identificado pelos Mamonas Assassinas, “Money que é good nóis num have”, então você pode tentar a segunda opção de investimento – os três Fs.
  • (2) Friends, Family and Fools – O famoso triplo F, “Friends, Family and Fools” diz respeito à ajuda financeira obtida de familiares, amigos (e tolos) que já lhe conhecem e confiam no seu potencial e na sua ideia.
    • (a) Benefícios – Como seus amigos e parentes gostam de você, obter financiamento por essa via é relativamente fácil e, muitas vezes, não requer a apresentação de um plano de negócios detalhado, um produto mínimo viável ou um pitch Além disso, é provável que seus parentes e amigos exijam um menor retorno ao investimento feito na sua startup que um investidor desconhecido (seja investidor anjo, uma aceleradora, ou outros métodos de financiamento).
    • (b) Desafios – Pegar empréstimo com parentes e amigos pode criar uma enorme desvantagem: o envolvimento pessoal de pessoas queridas gera uma forte pressão emocional sobre o empreendedor, que pode acabar tomando más decisões gerenciais em função do medo de perder o dinheiro de parentes e amigos. Outro problema é a informalidade normalmente envolvida nesse tipo de investimento. É importante deixar claro, preferencialmente por um contrato escrito, a que título foi feito o investimento – trata-se de um empréstimo comum, ou de um aporte de capital pelo qual seu parente ou amigo receberá algum tipo de interesse societário na sua empresa?
  • (3) Investimento anjo – Modalidade de financiamento na qual um terceiro (pessoa física) utiliza seu capital próprio para investir em um negócio original que tenha alto potencial de crescimento e retorno financeiro. Essa modalidade de investimento foi recentemente regulada pela Lei Complementar n. 155/2016, que trouxe maior segurança para o investidor anjo ao blindá-lo contra a responsabilização pessoal por perdas financeiras e dívidas da empresa investida.
    • (a) Benefícios – Além de não ter que encontrar com seu financiador em toda festa de família, essa modalidade de investimento costuma oferecer não somente o auxílio financeiro necessário para o lançamento ou desenvolvimento da empresa, mas também a expertise de mercado do investidor. Um investidor anjo experiente contribui com o desenvolvimento do modelo de negócios da empresa investida, oferece boas oportunidades de networking e orienta na condução do negócio. A nova lei do investimento anjo também trouxe um benefício extra para a startup investida. Agora, a empresa que recebe investimento anjo não é mais desqualificada do SIMPLES nacional e pode, então, continuar a receber os benefícios tributários do SIMPLES.
    • (b) Desafios – Atrair um investidor anjo exige esforço consideravelmente maior que atrair financiamento de amigos e familiares. Além de ter um plano de negócios detalhado, é importante já ter um produto mínimo viável para demonstrar ao investidor o potencial de crescimento e de retorno da empresa. Não basta que o investidor anjo conheça muito bem a sua proposta de negócio. É imprescindível que você estude seu potencial investidor anjo, descubra qual é sua reputação no mercado e qual é o estilo de trabalho do investidor, e converse com outras empresas que já trabalharam com esse investidor. Ainda que a proposta de investimento pareça boa, se o perfil do investidor anjo não for o que você está buscando (muito controlador, difícil de lidar, interferência excessiva no negócio…), é melhor avaliar outras modalidades de investimento, como uma aceleradora ou incubadora que invistam nas empresas aceleradas/incubadas e ainda oferecem espaço de networking, mentoria e aprendizado.

Essas são apenas algumas considerações sobre três dos principais tipos de financiamento de empresas que estão à disposição do empreendedor. Em outros posts trataremos das vantagens e desvantagens de se juntar a uma aceleradora ou incubadora e das diferenças entre elas, das peculiaridades do venture capital, e das novidades trazidas pela Lei Complementar n. 155/2016 ao cenário do investimento anjo.

 

*Fonte da imagem: Shutterstock

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O caso do Grand Gateau Paris 6 – invenção, exclusividade de marca e trade dress

Em setembro de 2016, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a sentença que negou o pedido de indenização pretendido pelo Restaurante Paris 6 e decidiu que Freddie Restaurante não está proibido de usar a palavra “gateau” em sua sobremesa “Freddie Gateau”.

“Beira ao absurdo que a ré queira impedir a autora ou terceiros de servir um pequeno bolo num pote com um picolé na diagonal, calda e ingredientes diversos, ao argumento de que se trata de conjunto de imagem original e singular”. (TJSP. APL 11147162920148260100).

O Restaurante Paris 6 alegou que seu sócio e fundador depositou junto ao INPI registro das marcas mistas e nominativas “Grand Gâteau Paris 6” e “Grand Gâteau P6”, referentes à famosa sobremesa servida nesse restaurante. De acordo com o Restaurante Paris 6, a sobremesa “Freddie Gateau”, do concorrente Freddie Restaurante, estaria supostamente violando sua marca, bem como o trade dress (representação visual) de sua sobremesa.

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Patente e exclusividade

Em primeiro lugar, o TJSP analisou se o intuito do Restaurante Paris 6 não teria sido patentear a sobremesa “Grand Gateau Paris 6” como invenção. Embora o Paris 6 tenha negado seu intuito de patentear a sobremesa, o TJSP considerou que o verdadeiro objetivo do restaurante foi, sim, de obter a exclusividade de um invento.

Contudo, a receita que o restaurante pretendia proteger não é passível de proteção como invenção, já que não atende aos requisitos previstos no art. 8° da Lei n° 9.279/1996 – “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”:

  1. Novidade – aquilo que ainda não foi divulgado para o público. Isso é, protege-se como exclusiva a invenção que ainda não é de conhecimento do público.
  2. Atividade Inventiva – quando, “para um técnico no assunto, [a invenção] não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica” (art. 13 da Lei n°279/1996)
  3. Aplicação Industrial – aplicação da invenção por diversos tipos de indústria.

No caso em tela, o Grand Gateau Paris 6 não se trata de uma invenção patenteável, já que “não é nova ou original, pois mero desdobramento de receita mundialmente conhecida, decorre de maneira evidente do estado da técnica, pois consiste em ligeira variação de fórmula já sabida, além do que não é passível de aplicação industrial”.

Força da marca registrada

Mesmo que a sobremesa não seja passível de proteção como invenção, o Restaurante Paris 6 depositou as marcas “Grand Gateau Paris 6” e “Grand Gateau P6” junto ao INPI também com a finalidade de obter exclusividade sobre o nome de sua sobremesa.

Para que uma marca funcione, ela precisa ser forte o bastante para ser protegida e distintiva o suficiente para que a origem do produto seja facilmente identificada. No presente caso, contudo, o TJSP considerou que a expressão “gateau” não é adequada como marca, pois “traduz atualmente expressão de uso comum e significado difundido de bolo quente de chocolate”. (TJSP. APL 11147162920148260100). Além disso, o relator concluiu que a inclusão dos nomes “Paris 6” e “Freddie” qualificando a palavra “gateau” é suficiente para evitar que os consumidores se confundam quanto à origem da sobremesa.

Proteção ao trade dress

Por fim, o acórdão do TJSP analisou o argumento de que o Freddie Restaurante teria violado o trade dress da sobremesa do Restaurante Paris 6. Trade dress nada mais é que a representação visual do produto, abrangendo fatores como forma, cor, tamanho, etc. E, embora a apresentação dos produtos mereça tutela jurisdicional, o TJSP considerou que não há, efetivamente, uma representação visual passível de proteção no caso do Grand Gateau, pois, como reconhecido pelo próprio Restaurante Paris 6, sua sobremesa nada mais é que um “bolo colocado em um pequeno recipiente conhecido como “ramequin”, com um sorvete inserido na diagonal, tudo acondicionado em um prato maior, com calda e demais ingredientes no topo”. (TJSP. APL 11147162920148260100).

Moral da história

Não basta apresentar um pedido de registro de marca junto ao INPI para garantir exclusividade da marca ou mesmo do conjunto de imagem do produto. Para que haja efetiva proteção jurídica, é fundamental que exista algum traço distintivo capaz de diferenciar determinado produto de outros do mesmo estilo.

Se o TJSP tivesse concedido exclusividade à marca e trade dress ao Grand Gateau, ninguém mais poderia preparar a “singela e difundida” sobremesa vendida no Paris 6, “consistente de colocar sobre um petit gateau sorvete e creme”. (TJSP. APL 11147162920148260100).

Acesso ao acórdão e outros

(1) TJSP. Apelação 11147162920148260100. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Relator: Des. Francisco Loureiro. Data de Julgamento: 21/09/2016. Data de Publicação: 22/09/2016.

(2) Migalhas. Restaurante Paris 6 não consegue exclusividade sobre receita de sobremesa. 10/01/2017.

(3) INPI. Marca – Mais Informações.

Os mistérios da contratação além-mar

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A escolha de uma equipe alinhada à estratégia do negócio, competente e dedicada é fundamental para o sucesso de qualquer empreendimento. E, quando essa seleção criteriosa de profissionais esbarra na limitação orçamentária da empresa, uma alternativa interessante é expandir o leque de escolhas para além das fronteiras tupiniquins.

Certamente, é possível encontrar profissionais qualificados em países como Índia, Israel e Paquistão, locais onde os valores salariais são notadamente menores que os praticados no Brasil.

São várias as maneiras utilizadas para contratar profissionais estrangeiros para prestar serviço à distância. Se a contratação for destinada, por exemplo, ao desenvolvimento de algum produto, uma primeira alternativa é abordar uma empresa local de TI através da qual você poderá contatar e contratar os trabalhadores já vinculados à folha de pagamento daquela empresa para o seu projeto.

A segunda opção é bem mais complexa: abrir uma empresa no local, contratar um representante nativo, alugar/comprar imóvel para funcionar como sede, obter autorização para funcionamento e, por fim, iniciar as buscas para contratação in loco.

A terceira e última alternativa, embora seja mais simples que as anteriores, é mais arriscada: digitar palavras-chave no google (ex: “hire indian developers”, “indian software developers”, etc.), acessar alguns dos diversos sites que aparecem, fazer orçamento e contratar.

Qualquer seja a opção escolhida, é importante focar em uma entrevista bem feita e, principalmente, desenvolver um modelo de contrato que seja capaz de fechar todas as lacunas que possam surgir dessa contratação, como forma de resolução de conflitos (Será judicial? Onde? Qual idioma?), regras de sigilo e confidencialidade, regras de non-compete, etc.

Outra questão que, embora não seja jurídica, é igualmente relevante para o bom andamento da contratação é selecionar alguém que seja fluente no inglês para liderar o processo de entrevista e contratação. Preferencialmente, avalie com seu advogado a possibilidade de um contrato bilíngue para facilitar a compreensão e execução futura.

Como definir a estrutura de investimentos adequada para sua startup: equity ou convertible debt?

Principalmente em tempos de crise, a preocupação em conquistar investimentos para iniciar ou alavancar sua startup assume proporção ainda mais complexa.

EQUITYvsDEBTNesse cenário, inseguranças sobre o melhor tipo de estrutura para receber esses novos recursos contribuem para a dor de cabeça do empreendedor, que precisa refletir, desde o início, sobre a melhor forma de entrada desse investimento: equity ou convertible debt?

A decisão sobre o tipo de estrutura de aporte de investimentos é essencial para garantir o sucesso da captação presente e de futuras rodadas de funding, e essa decisão deve levar em conta o estágio da startup, o tipo do negócio, o perfil do investidor e da equipe, etc.

No caso do equity, a aquisição de participação societária é direta, isso é, o investidor vira sócio da startup a partir do momento que investe nela. Essa modalidade de investimento por aquisição direta de participação societária é usado para companhias abertas (S/A), que emitem novas ações em troca do aporte de capital que receberão do investidor.

Em contrapartida, esse se torna sócio da startup investida, compartilhando os lucros e os riscos do negócio de maneira direta. Por esse motivo, é comum que o investidor participe das reuniões do Conselho, manifeste-se na tomada de decisões estratégicas e efetivamente contribua para o crescimento da empresa investida e alcance de suas metas.

Nesse tipo de contrato de investimento, é comum a inclusão de cláusulas de bloqueio/proteção para evitar a exposição do investidor e mitigar potenciais conflitos que possam surgir da relação em sociedade. Contudo, vale lembrar da importância de uma assessoria jurídica capacitada no momento de validar as cláusulas de bloqueio como forma de garantir que as regras pactuadas não se tornem obstáculos à atividade empresarial.

Por sua vez, a estruturação do aporte de investimentos na forma de convertible debt traduz-se em uma dívida conversível em participação societária (convertible note). No caso da dívida conversível, o investidor aloca capital na sociedade na forma de um empréstimo e, em troca, receberá debêntures que poderão ser convertidas em participação societária posteriormente (seja na data do vencimento do empréstimo ou mesmo antes do prazo final), quando a empresa se tornar uma companhia aberta (S/A). George Deeb, em seu artigo publicado no site da Forbes, define a convertible note como uma figura híbrida cuja natureza é de dívida até que, no futuro, ela pode ser convertida em equity.

No caso de aporte de capital via convertible debt, enquanto a debênture não se efetivar em participação societária, o investidor não tem, em regra, direito de manifestação nas decisões estratégicas da empresa investida ou poder de gestão na startup.

Para startups em estágio inicial, é muito provável que a estrutura de uma S/A onere sobremaneira o desenvolvimento do negócio e, por isso, a emissão de ações para a captação de investimento na modalidade de equity pode não ser a forma mais adequada para receber funding. Se essa for a realidade do seu empreendimento, possivelmente a melhor forma de captar recursos será por debt.

Além de ser mais simples a estruturação do sistema de debt, essa forma de receber aporte de capital também é vista positivamente pelo investidor que não tem interesse imediato em participar da sociedade e assumir diretamente os riscos do negócio.

Ao avaliar o melhor modelo de estrutura de investimentos, é importante considerar também qual é a relação existente entre a startup (membros da equipe) e o investidor: as partes já se conhecem de outras ocasiões? Todos estão cientes do estilo de trabalho e de gestão do investidor e dos administradores da empresa investida?

Essa análise é vital para o sucesso da empreitada, haja vista que, no caso do equity, o investidor torna-se desde logo sócio da empresa. Se as partes não tiverem segurança para trabalhar em sociedade com o investidor, pode ser mais interessante adotar o sistema de debt para que o investidor possa conhecer mais profundamente o estilo da equipe e o negócio da empresa e vice versa.

Sobre parcerias, contratos mal feitos e disputas judiciais – case study: The Cambridge Satchel Company vs. Zatchels

Estudo de caso: The Cambridge Satchel Company vs. Zatchels

Pensando em opções para viabilizar o pagamento das despesas escolares de seus filhos, a britânica Julie Deane lembrou-se das bolsas (satchels) que amava usar quando era jovem. Acreditando que uma remodelagem dessas bolsas clássicas parecia uma boa sacada, Julie e sua mãe criaram a The Cambridge Satchel Company, cujo QG ficava na própria cozinha da casa de Julie.

Em menos de um ano, a produção de bolsas passou de 3 para 100 unidades por semana, e, em quatro anos, a produção semanal chegou a 3.000 bolsas, com vendas em 86 países. Diante da necessidade de ampliar a produção para acompanhar o ritmo de crescimento da demanda, Julie viu-se obrigada a reforçar o time de manufaturadores e, para tanto, contratou a manufatureira Leicester Remedials & Sewing.

Pouco tempo depois da contratação da Leicester Remedials & Sewing, bolsas suspeitosamente similares às de Julie começaram a aparecer no mercado britânico: as Zatchels. Desconfiada, Julie descobriu que quem estava por trás dessa marca era ninguém menos que seus parceiros recém-contratados.

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Alegando rompimento contratual e uso indevido do design e matéria prima de seus produtos (infração aos direitos de PI), Julie foi à justiça britânica buscar compensação pelos danos supostamente causados pela Leicester. A disputa foi resolvida em 2012 por mediação, e, como parte do acordo entre as partes, Leicester Remedials & Sewing pagou à Cambridge Satchels determinada quantia não divulgada.

Embora esse acordo via mediação não implique assunção de culpa por Leicester Remedials & Sewing ou mesmo imputação de responsabilidade pelos danos alegados por Julie, o caso desperta a importância de se manter um aparato contratual conciso e bem redigido para garantir que ambas as partes terão seus direitos e deveres garantidos durante toda a relação negocial.

Certamente, Julie não teria enfrentado tais problemas se tivesse incluído no contrato com a manufaturadora algumas cláusulas importantes para a proteção de seu negócio, tais como: cláusula de confidencialidade, cláusula de proteção à propriedade intelectual da empresa, termo de não-concorrência (non-compete), dentre outras.

Especificamente no que se refere a essas cláusulas de proteção, um aspecto fundamental a se considerar durante a elaboração e negociação do contrato é o prazo. Identificar o período pelo qual tais restrições devem valer faz parte da estratégia de cada empresa, e é sempre aconselhável consultar um advogado especializado para assessorar na elaboração dos modelos contratuais adequados para cada tipo de relação comercial que seu negócio possa ter (investidores, usuários, fornecedores/manufaturadores).

Além disso, pode ser interessante incluir um mecanismo para penalizar a quebra de contrato para facilitar o processo de reparação por dano. No post Fuja das pegadinhas do Non-Disclosure Agreement, mencionamos, a título de cláusula penal, a instituição de multa de caráter compensatório. Não costuma ser fácil convencer a outra parte a aceitar a inclusão de cláusula penal, mas vale a pena a tentativa.

Se a relação com o fornecedor/manufaturador/parceiro ainda estiver em fase de negociação, como já pontuamos em Memorando de Entendimentos I: afastando a ameaça fantasma, firmar um memorando de entendimentos é uma excelente opção para garantir o alinhamento de expectativas e para garantir a segurança das relações comerciais, estabelecendo as bases para a futura relação que as partes pretendem constituir.

O caso Cambridge Satchel Company vs. Zatchels não foi o primeiro e nem será o último episódio de (aparente) violação ao design do contratante por manufaturador e de quebra de confiança. Esse tipo de situação faz parte do risco no negócio, mas diz respeito a um tipo de risco que pode ser consideravelmente mitigado pelo uso inteligente e eficaz de instrumentos contratuais bem redigidos.

Nada é tão ruim que não possa piorar: a nova sistemática de cobrança do ICMS

Nada é tão ruim que não possa piorar”. Há quem acredite que essa máxima é apenas mais uma das Leis de Murphy, mas, para quem leu a Emenda Constitucional nº 87/2015 (EC 87/15), é a melhor definição para a nova sistemática de cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações realizadas entre Estados.

Como era? Até então, empresas que comercializavam seus produtos ou serviços em outros Estados recolhiam o ICMS apenas com base na alíquota vigente no Estado de origem. Nesse formato de incidência tributária, toda a arrecadação referente ao ICMS ficava no próprio Estado de origem, e o Estado para o qual se destinava a mercadoria ou serviço comercializado não participava da arrecadação.

Mudança na sistemática e nova fórmula. Visando criar um modelo tributário que levasse em consideração a logística do setor de e-commerce e que atendesse à necessidade arrecadatória tanto dos Estados de origem quanto dos Estados de destino, a EC 87/15 propõe uma fórmula que reparte a arrecadação do imposto entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria/serviço comercializado, de forma gradativa, até que 100% da arrecadação tributária passe, em 2019, para o Estado de destino.

Com a entrada em vigor da EC 87/15, a fórmula utilizada para partilhar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual foi adicionada ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que ganhou o seguinte dispositivo:

“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

O infográfico abaixo, disponibilizado no site do G1, esclarece como se dará a cobrança do ICMS com base na regra instituída pela EC 87/15:

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Ainda em alusão a essa nova sistemática de cobrança do ICMS, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou o Convênio ICMS 93/2015, que tem como alvo as “operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada” (Cláusula primeira), e que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações interestaduais.

Adaptação do contribuinte. Com a entrada em vigor das novas regras de incidência do ICMS, o contribuinte passa a ter mais obrigações com as quais se preocupar. Dentre elas, destacam-se:

  1.  O dever de conhecer a alíquota cobrada em cada UF destinatária de seus produtos/serviços: compete ao contribuinte calcular a diferença entre as alíquotas incidentes no Estado de origem e no Estado de destino;
  2. Cadastro no Fisco de cada UF de destino. Essa obrigação influencia na quantidade de guias que devem ser geradas para cada fiscal emitida. Por exemplo, uma plataforma virtual que vende seus produtos para o Brasil inteiro fica obrigada a cadastrar-se nas Secretarias da Fazenda de todos os 26 Estados + do Distrito Federal.

Simples Nacional. De acordo com o já mencionado Convênio ICMS 93/2015, as empresas incluídas no Simples Nacional também estão sujeitas às novas regras de partilha do ICMS entre os estados previstas pela EC 87/15:

“Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.”

O principal e mais polêmico aspecto da nova sistemática é que essa modalidade de arrecadação de ICMS repartida joga por terra a maior vantagem do regime simplificado instituído pelo Simples Nacional: o recolhimento tributário em guia única. Se, antes, o ICMS estava incluído no “pacote tributário” recolhido via guia única, agora, além de pagar a guia única do Simples, o contribuinte ainda tem que providenciar o cálculo da diferença entre as alíquotas captadas pelos estados envolvidos na transação.

Essa obrigação de calcular a alíquota aplicável em cada transação interestadual realizada não apenas acaba com o tratamento diferenciado garantido às micro e pequenas empresas, como se traduz em burocracia desnecessária que pode congestionar o funcionamento de empresas com estrutura mais enxuta.

Recurso ao STF. Nessas quatro semanas iniciais de funcionamento, a nova estrutura de arrecadação do ICMS tem gerado tamanho estrago nas empresas optantes pelo Simples Nacional que realizam transações interestaduais que instituições como o Sebrae e a Confederação Nacional do Comércio estão se organizando para recorrer ao Supremo Tribunal Federal contra a EC 87/15.

Mecanismos de bloqueio

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Todo adepto do provérbio “É melhor prevenir do que remediar” concorda que o Acordo de Acionistas é documento fundamental para evitar, ou pelo menos reduzir, potenciais conflitos que surjam da relação em sociedade.

Dando sequência ao tema Acordo de Acionistas, sobre o qual tratamos no texto Leva o guarda-chuva que vai chover, destacamos a seguir algumas cláusulas de bloqueio que podem ser utilizadas no acordo para garantir que sua startup conseguirá sobreviver após passar por um período de turbulência:

 LOCK UP PROVISIONS: indica o prazo de carência no qual os acionistas originais e administradores estão impedidos de comercializar ações. É o prazo de permanência no negócio.

  • Ex: sua startup de tecnologia recebe aporte de investimentos, mas os investidores não entendem nada da tecnologia produzida por vocês. Assim, determinam que os empreendedores/desenvolvedores da equipe terão que permanecer na empresa por prazo de (5) anos, sob pena de incidência de multa.

CALL OPTION E PUT OPTION: Enquanto a call option versa sobre o direito de comprar compulsoriamente as cotas ou ações da outra parte, a put option define o direito dos acionistas de colocar suas ações ou cotas à venda para a outra parte, que se torna obrigada a comprá-las. No caso da call option, a opção de compra assegura a determinado acionista o direito de, em certo momento ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsória (parcial ou integral) das ações de propriedade de outro acionista. Na put option, por sua vez, o acionista poderá alienar sua participação acionária, a qualquer tempo ou em determinado momento, para os demais acionistas. Em regra, as condições para exercício da opção de venda e da opção de compra forçadas são estabelecidas no momento da contratação da cláusula.

  • Ex: a empresa A, estrangeira reconhecida pelo know-how em sua área, e a empresa B, brasileira e com amplo conhecimento do mercado local, resolvem criar uma joint venture para explorar, no Brasil, determinado ramo inovador. Como não se conhecem muito bem, estipulam a call option e a put option como mecanismos de proteção, contratando as cláusulas da seguinte maneira: depois de 2 anos, qualquer das partes tem direito de exercer a call option ou a put option obrigatórias.
  • Cuidado: passado o prazo de carência, se uma das partes disparar a opção, existe o risco de a outra parte exercer sua call option ou put option pelo valor lançado: o negócio vale 200, e a empresa A, para fazer a empresa B sair da sociedade, coloca o valor de 100 na oferta. A corre o risco de B exercer a call option e comprar sua parcela pela metade do valor. Se colocar 400, B pode exercer sua put option e A seria obrigada a comprar B pelo dobro do valor.
  • A put option ficou bastante famosa no Brasil em 2014, quando da investigação da compra da refinaria de Pasadena pela Petrobras. Durante as investigações, verificou-se a existência da cláusula put option no contrato firmado com a belga Astra Oil. Leia o resumo do conflito envolvendo put option e a Petrobras no site do Senado e no do Estadão.

DIREITO DE PREFERÊNCIA OU DE PRIMEIRA OFERTA: são acordos que garantem a determinados acionistas o direito de preferência no caso de oferta de compra ou oferta de venda. No direito de preferência (right of first refusal), quando determinado acionista oferece sua participação para compra, os demais acionistas do bloco, aceitando as condições para compra oferecidas, poderão exercer seu direito de preferência e comprar as ações em detrimento do ofertante original. Por sua vez, no direito de primeira oferta (right of first offer), os acionistas do bloco têm direito de receber a oferta de venda de ações de outro acionista do bloco antes da oferta pública de venda e nas mesmas condições que seriam oferecidas para outros acionistas ou para terceiros.

DIREITO DE VETO: determina a possibilidade de vetar alguma decisão societária. Muito comum no caso de fusão de empresa, quando a parte minoritária requer o direito de vetar determinadas operações acima de valor acordado. Geralmente vem associada com a put option para as matérias que não conferem ao minoritário o direito de veto.

DRAG ALONG: direito de venda forçada. A cláusula de drag along dita que o acionista controlador, normalmente o majoritário, tem o direito de obrigar os demais a aderirem à venda das ações nas mesmas condições. Trata do dever do acionista de acompanhar a alienação de controle. Muito usada quando o adquirente não quer ter os acionistas originários como sócio, quer 100% do negócio.

TAG ALONG: direito de venda conjunta. Tag along disciplina o direito que o sócio minoritário tem de vender sua participação junto com acionista alienante (controlador). Com o tag along, os acionistas minoritários podem, ao renunciar ao direito de preferência, exercer o direito de vender sua participação societária ao terceiro interessado na compra, pelas mesmas condições ofertadas ao controlador.

LOOK BACK PROVISIONS: estabelece a obrigação de reembolso aos acionistas que tiveram suas ações adquiridas pelo controlador, quando, logo após adquirir essas ações, realiza operação de venda de controle societário.  Nesse caso, o controlador deve reembolsar os demais acionistas da diferença entre o preço originalmente pago pelas ações e o valor obtido com a venda de controle. Essa hipótese, que geralmente é aplicada em conjunto com a call option, tem como objetivo evitar que o controlador arquitete a compra interna de ações por valor baixo para fins de revenda a terceiros por montante superior.

FULL RATCHET CLAUSE: determina regras que obrigam o controlador a compensar o acionista minoritário contra eventual diluição de sua participação após determinadas operações societárias, tais como aumentos de capital ou quando o controlador vende sua participação acionária por preço inferior ao pago pelo acionista minoritário em seu investimento original.

NON-COMPETE/NON-SOLICITATION: cláusula que estipula a não-concorrência entre as partes. Prevê que enquanto durar a sociedade e por X anos depois, as partes não poderão aliciar colaboradores, clientes e/ou fornecedores.

  • Atenção: prazo X não pode ser maior que 5 anos por força de determinação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Há, além dessas cláusulas de bloqueio, diversos outros mecanismos de proteção que podem ser incluídos ao seu acordo de acionistas, como a cláusula shot gun, usada em caso de impasses. Reforçamos, finalmente, que para usar esses instrumentos de bloqueio, é fundamental a avaliação conjunta com seu advogado. Nem todas as cláusulas supracitadas podem ser adequadas para seu modelo de negócio e, ainda que o sejam, faz parte da estratégia jurídica da sua startup definir bem as matérias e prazos mais convenientes para o seu negócio.